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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第四一三八號 　　上訴人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官 　　被　告　甲○○ 右上訴人因被告侵占案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年十二月十日 第二審更審判決（八十七年度重上更㈣字第二六八號，起訴案號：台灣台南地方法院 檢察署八十一年度偵字第九六九七號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠原判決 以證人吳建智於原審上訴審審理時，證稱：告訴人公司即毆采企業股份有限公司（下 稱毆采公司）實際上僅向其購買新台幣（下同）十萬七千元之貨一次，且該貨款係其 向告訴人公司領取，並非向被告甲○○領的，應係指東和電機公司與告訴人公司之第 二筆交易而言，要與被告早先完成之第一筆交易無關，證人吳建智上開部分證詞，自 難資為被告不利之認定，尤難認被告有將其向告訴人公司領取之附表編號一所示之十 萬五千元侵占入己之犯行。又證人吳建智業於民國八十六年九月十日死亡，即無從再 予傳訊，惟依前開論證，應已足以證明被告所辯非虛云云，資為判決無罪之理由，固 非無見，惟證明書僅為佐證之用，原判決既認證明書不得採用，且認證人吳建智所言 與所立證明書不符，又認證詞對被告不利，何以原判決卻扭曲該證人之證詞，又以證 人吳建智因無從再予傳訊，而認該證人之證詞足以證明被告所辯非虛，顯有扭曲證人 證詞之原意，其採證顯有違法。㈡原判決又以盈益企業社負責人陳清圖開具之聲明書 ，另載該企業社於八十年三月二十日開始承製告訴人公司未完成之ＯＡ辦公桌腳模具 ，於同年五月間交貨，並向告訴人公司申請加工費十五萬元一節，經查該部分款項係 被告將其所購未完成之ＯＡ辦公桌腳模具（大模具十二組、小模具六組、模具導軌座 二十四個），於八十年三月二十日委由告訴人公司職員蘇先生自西港（告訴人公司所 在地）押運至鳳山（盈益企業所在地），交由盈益企業社加工之費用等情，既已據被 告供明在卷，且有其於八十年三月二十日交運貨品回條（上蓋有盈益企業社收貨章） 影本一份、告訴人公司支付該筆運費（西港至鳳山）之帳目影本、及告訴人公司委託 盈益企業社加工之未完成之ＯＡ辦公桌腳模具照片附卷為憑（見被告所提出之外放證 件本編號七、八號第十九至二十一頁），是該部分係告訴人公司委託盈益企業社加工 承製ＯＡ辦公桌腳模具之另筆交易費用，要與本案無關云云，而援為被告無罪之論據 ，固有所本，但原審未再傳訊陳清圖及被告所稱押運貨品之「蘇先生」詳予究明，即 逕信被告片面之辯詞，亦有證據調查未盡之違法等語。 惟查本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係台南縣西港鄉港東村八份二十五號歐 采公司（前身為大揚實業股份有限公司，下稱大揚公司）股東兼總經理，於該公司籌 備期間受全體股東委託，負責辦理購買機器設備等物品業務，詎其竟基於意圖為自己 不法所有之概括犯意，連續自七十九年十二月二十日起，至八十年四月三十日止，先 後多次將其領取之因業務上所持有之應支付予廠商，如附表所示購買機器設備等物品 用之定金或價款，予以侵占入己，詳如附表所示。案經毆采公司負責人劉軍訴請偵辦 ，因認被告犯有刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌云云，而經審理結果，以 被告犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，已敍明其 認定之理由，從形式上觀察，並無違背法律之情形存在。而東和電機公司負責人吳建 智已於八十六年九月十日死亡，有高雄市三民區戶政事務所簡便行文表附送之戶籍謄 本可證，已無從再予傳訊，參諸證人即告訴人公司會計劉春霞（為負責人劉軍之女） 於原審上訴審證稱：「……後來甲○○領了二十一萬元，並未給付東和電機公司，結 果東和電機公司又再向我們請款，我們才又開了一張支票（000000號）二十六 萬一千四百五十元給東和電機公司，後來支票退票，我們就以票面額一半達成和解」 等語，互核以觀，堪認被告所辯附表編號一所示之款項十萬五千元，係其於告訴人公 司籌備期間以大揚公司（即告訴人公司前身）名義，先於七十九年十二月間向東和電 機公司訂購氣壓式點焊機電子控制部分零組件即變壓器之訂金，其有交付款項予東和 電機公司，東和電機公司亦有交貨，告訴人公司另於八十年三月間，向東和電機公司 追加購置腳踏式點焊機五台，總價款二十六萬一千四百五十元，東和電機公司有送貨 予告訴人公司，嗣東和電機公司欲向告訴人公司收款時，告訴人公司負責人劉軍稱公 司不做了，要求東和電機公司拆回點焊機及零件，餘款十萬六千元，告訴人公司不願 給付，嗣經協調，告訴人公司僅給付東和電機公司五萬餘元，此部分與其購置機器設 備無關等語，應屬實情。原判決採信被告之辯詞，認定東和電機公司負責人吳建智在 原審上訴審所證：告訴人公司實際僅向東和電機公司購買十萬七千元之貨一次，且該 貨款係其向告訴人公司領取等語，應係指東和電機公司與告訴人公司前述第二筆交易 而言，該證人吳建智之證詞，尚難資為不利被告之認定，其認定尚無違誤。原判決採 用東和電機公司出具之證明書縱有不當，然除去該證明書，仍應為同一事實之認定， 即於判決不生影響，尚難執以為上訴第三審之理由。至附表編號八所示之十五萬元部 分，原判決依憑證人李志定之證詞，認被告所辯該十五萬元係其於八十年二月底向李 志定訂購奧斯卡ＯＡ辦公桌腳模具所付之定金，其先以私款墊付，嗣於八十年三月五 日向告訴人公司請款十五萬元轉充入股金等語非虛，並說明案外人盈益企業社負責人 陳清圖係自八十年三月二十日起，始開始承製告訴人公司之辦公桌腳組合模具，且未 曾收受定金，附表編號八所示之十五萬元，與盈益企業社無關之理由，而盈益企業社 負責人陳清圖亦於原審上訴審到庭證述上情無誤，原審縱未再傳訊陳清圖及八十年三 月二十日告訴人公司押運貨品之蘇先生，作無益之調查，尚難指摘為有應於審判期日 調查之證據未予調查之違法。本件並無檢察官上訴意旨所指違背法令之情形存在，上 訴意旨所指核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法 律上之程式，應予駁回。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列案件，惟 本法修正前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依本法施行法第五條第一項 規定，仍應依修正前之法定程序終結之，附此敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 八 月 五 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 莊 登 照 法官 蔡 清 遊 法官 黃 一 鑫 法官 林 秀 夫 法官 黃 正 興 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 八 月 十二 日