最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四一五三號
上 訴 人 甲○○○
右
上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年六月二
十六日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第二七九號，
起訴案號：台灣台北地方
法院檢察署八十四年度偵字第九九九七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○○自民國八十三年六、七月間，利用提供其台北市○○
街○○○巷○號三樓住處予不特定人以麻將賭博之機會，與綽號「六粒」即「六和」
之成年男子，共同基於營利之
概括犯意，由「六粒」攜交上訴人販賣價值約新台幣(
下同 )三萬元之麻醉藥品安非他命予許燕山。於同年七月間在上址，復以三千元價格
出售安非他命三小包與許燕山。八十四年二月中旬，在上址又以三千元之價格，出售
安非他命三小包予許燕山
等情。因而撤銷第一審
諭知上訴人無罪之判決，改判論處上
訴人共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄為
適用法令之依據，凡與適用法令有關之事實必須
詳為記載，始足為適用法令之基礎。又麻醉藥品限供醫藥及科學之需用，不得非法輸
入、製造、運輸、販賣、
持有、施打或吸用，麻醉藥品管理條例第十三條有明文規定
，故該條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品類及其製劑罪，
須以「非法」販賣為其
構成要件之一，並非凡有販賣行為即須科以該項罪責。原判決
論處上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，
惟於事實欄並未認定記載上訴人係「非
法」販賣，自不足為適用法令之依據。㈡、共同
正犯除同謀
共同正犯外，以有犯意之
聯絡及行為之分擔為要件。原判決謂上訴人與綽號「六粒」之成年男子為共同正犯，
但對於上訴人與綽號「六粒」者，究竟如何為共同販賣安非他命之
犯意聯絡？各次
犯
行如何之分擔？及依何
證據而為認定，未據原判決敘明；又上訴人始終否認有非法販
賣安非他命予許燕山之情事，而綽號「六粒」者，為陳佳（家）榮，已據上訴人陳明
（第一審卷五六頁背面、七十四頁背面、原審八十五年度上訴字第六六一號卷二一頁
），上訴人並一再請求傳訊陳佳榮作證，以證明其無販賣安非他命予許燕山之犯行。
縱該陳佳榮之現在住居所不明，
亦非不能令上訴人或許燕山查報，或可向戶政機關函
查，以
傳喚其到庭
訊問調查。原審對此攸關認定上訴人是否確有犯罪之重要
證據方法
，未加詳查即予判決，復未說明不採納之理由，
難謂無調查未盡及判決理由不備之違
法，亦據本院於前次發回時
予以指明，原判決仍未予釐清敘明，瑕疵依然存在，自有
可議。㈢、上訴人行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日修正公布，並
於同年月二十二日生效。依該條例第二條第二項第二款之規定安非他命列為
第二級毒
品。而製造、運輸、販賣第二級毒品者，處
無期徒刑或七年以上
有期徒刑，
得併科新
台幣七百萬元以下
罰金。且犯該罪者，其供犯罪所用或因
犯罪所得之財物，均
沒收之
，如全部或一部不能沒收時，
追徵其價額或以其財產抵償之。同條例第四條第二項、
第十九條第一項復定有明文。有關非法販賣安非他命之
法定刑及沒收之規定，均有變
更，原判決未及比較新舊法之適用，亦屬無可維持。
上訴意旨指摘原判決不當，尚非
全無理由，應認仍有撤銷
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十三 日