最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四一六四號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右
上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年五月十三日第
二審更審判決（八十七年度重上更㈢字第三二七號，
起訴案號：臺灣台南地方法院檢
察署八十三年度偵字第九七五四、一○五四○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件上訴人乙○○
上訴意旨略稱
：㈠
共同被告洪清龍在法務部調查局台南市調查站（下稱台南市調查站）從未指稱乙
○○曾向伊表示採購公款可先扣除修車款，而甲○○在台南市調查站及檢察官
偵查時
，亦僅供稱：洪某向我表示希望能以該款扣抵館長修車欠款，扣除他（指乙○○）之
修車款，他未表示意見。原判決事實認定「乙○○、甲○○二人並基於共同圖利自己
之犯意，在民國八十三年六月二十一日之後約二日，於洪清龍打電話向其請示交貨日
期時，向洪清龍表示不需交貨，該採購公款可先扣除上開私人修車費用後另候處理。
」，應有理由矛盾之當然違法。㈡
證人林力門於前審已
結證並未聽到甲○○告知乙○
○以採購汽車零件退款扣抵乙○○修車欠款之事，實際上乙○○當時適與林力門在談
論公事，甲○○進入辦公室提及採購汽車零件一事，乙○○無暇旁顧，才隨口說當做
自強活動基金，但對扣除修車車款之事，郭某並未聽及，直至案發後郭某才知此事，
況且，乙○○在台南市殯儀館主持內部會議時，早已表明館內採購物品授權總務自行
辦理，伊因本件採購手續之相關文書業經總務組承辦人員依序核章，深信無可能涉有
不法，方予核章，原審認伊亦罹犯刑法第二百十三條、第二百十六條之罪，自有未合
。㈢共同被告洪清龍稱：確實已向各廠商購買油精等物品，惟因甲○○臨時取消，致
未作成此項生意，當時洪某心理已經很不舒服，而且還被台南市調查站約談，足見洪
某事先並不知道本案新臺幣（下同）九萬五千八百元，甲○○要拿回去，
嗣其又稱：
「八十三年六月二十一日後兩天左右，甲○○打電話
告訴我，先把館長修車費扣下來
後，把剩下來的錢拿回去，我貨己經訂了，他們要把錢拿回去，我也沒有辦法。」，
甲○○供稱：「是希望以後拿去那裡修時才付給他，因此我打電話給他，錢下來了以
後，他拿明細表過來並說請了多少、修了多少，剩下的錢交給我。」，俱見退款之事
，乙○○並不知情，自非本件之共同
正犯，而原判決對上開有利於乙○○之
證據資料
，未予採納，復未說明不予採納之理由，自有判決不備理由之違法。上訴人甲○○上
訴意旨則謂：㈠原判決理由中記載：「被告甲○○
乃於八十三年六月十日簽擬購置財
物申請單……且同日在該殯儀館內要求林昆南在台南市殯儀館粘貼付款憑證用紙單據
上驗收或證明欄內蓋章表示驗收」，顯與事實欄認定：「甲○○於八十三年六月十日
簽擬購置財物申請單……又於同年月十四日在該殯儀館內，明知並未實際交貨，仍要
求不知情之殯儀館司機林昆南在台南市立殯儀館粘貼憑證用紙單據上，驗收欄內蓋章
，表示驗收。」等事實互相抵觸，應有判決
所載理由矛盾之違法。㈡原判決事實及理
由四既認定洪清龍退還予甲○○之款項為四萬七千七百元，上訴人等欲挪用該退款供
殯儀館員工八十三年八月二十五日至二十七日自強活動之用，則上訴人等擬挪用為自
強活動之經費自係四萬七千七百元，
詎原判決竟又記載：「另四萬八千一百元欲挪用
為自強活動經費。」（見原判決理由四第八、九、十行），再者，由原判決理由四中
所述，可知洪清龍因誤算結果，致實際扣抵之修車費計四萬八千一百元，原判決於理
由欄竟又記載：「予以扣抵乙○○、甲○○私人修車費共四萬七千七百元」，該判決
自有事實與理由抵觸及理由矛盾之違法。㈢原判決理由一㈦中記載：「證人李萬得、
甲○○雖分別於台南市調查站證稱：有要求採購輪胎新品、油精、水精、雨刷各等語
在卷（詳偵查卷第三十八頁至第三十九頁、第四十一頁）。惟甲○○於本案並非證人
，且依卷附偵查卷之記載，可知實際係由李萬得及林銘泰二人分別在台南市調查站為
上開證述，原判決此部分之記載與卷內資料不符。㈣原判決理由四中，已載明洪清龍
實際扣抵之修車費計四萬八千一百元，而交還餘款四萬七千七百元予甲○○，並經乙
○○指示以該筆退還之餘款供自強活動之用，且洪某
嗣後亦未退還誤算之差額，而原
判決事實欄復為相同之認定，可知洪清龍共同犯罪圖利之財物，並非四萬七千七百元
，且該
扣案之四萬七千七百元，亦係洪某交還甲○○後，上訴人等擬供作自強活動之
用者，該部分屬圖利第三人部分，從而洪某與上訴人等共同圖利部分之四萬八千一百
元，實未扣案，該部分應由洪某與上訴人等連帶追繳，其無法追繳時，並應以渠三人
之財產抵償之，詎原判決理由五，竟記載：「至於未扣案之四萬八千一百元，應由被
告乙○○、甲○○連帶追繳」，
顯有不適用法則及適用法則不當之違法。況且原判決
理由五記載：「被告乙○○、甲○○、洪清龍共同
犯罪所得財物，其中四萬七千七百
元業經扣案。」，亦與事實欄及理由欄四之記載不符，有事實、理由抵觸及理由矛盾
之違誤。㈤證人楊文定係殯儀館之技工，於洪清龍與甲○○談論退還零件價款之事，
其確曾在廁所中聽聞上情，而該廁所設置在車庫內或車庫旁，實有詳加調查之必要，
原判決以：「楊文定於原審證稱：伊係在車庫聽到（詳原審卷第五十五頁正面第一行
），
惟於本院
訊問時則證稱：係在廁所內聽到云云（見本院第一一五頁正面第二行）
，其前後所述，反覆不一。並
參酌該證人楊文定係殯儀館臨時技工，在該館任職多年
，且與被告乙○○、甲○○具有隸屬關係」即認定楊文定所為
證言顯係勾串迴護之詞
，並認甲○○
聲請履勘現埸，並無必要，
難謂原審已盡調查證據之能事，況且原判決
於理由欄一、㈦中既說明：「證人楊文定既已證稱：伊未向甲○○及任何人提及聽聞
甲○○與洪清龍間談話。則被告甲○○如何獲知楊文定聽聞此事，而聲請
原審法院傳
喚該證人楊文定作證﹖」，似亦認為楊文定之證言足採，詎又於其後認定楊文定所為
證言顯係勾串迴護之詞，不足採信，自有理由矛盾之違法各等語。
惟查原判決認定：乙○○、甲○○係台南市立殯儀館館長、總務組書記，均為依據法
令從事公務之人員。乙○○於八十三年六月上旬，因見殯儀館會計年度預算（六月底
屆至）「車輛管理」項目下「維護費」經費尚有餘裕十萬餘元，乃指示甲○○以購置
汽車材料方式消化預算。甲○○即與乙○○基於共同
犯意聯絡，並以電話向「龍豪汽
車修配所」負責人洪清龍表示要向其採購汽車材料，要求出具三家不同廠商之估價單
，金額不得逾十萬元等語，洪清龍遂於同年月十日前提供「龍豪汽車修配所」、「信
興汽車修配所」、「牛車修配所」出具估價單三紙（均由洪清龍向信興汽車修配所、
牛車修配所索取空白蓋印之估價單後填寫品名、金額）交予甲○○，內書購買「油精
九十六罐、水精四十八罐、機油八箱、雨刷片十八吋
暨十六吋各十組、輪胎十套」等
物品，甲○○取得前述估價單後即於八十三年六月十日簽擬「購置財物申請單」，且
明知並未實際分別查訪廠商比價，仍於其職務上所掌管之「台南市立殯儀館購置財物
申請單」
公文書上，逕行簽填該採購案「經招商三家估價結果，由龍豪汽車修配所以
九萬五千八百元為最低價」得標之不實事項；甲○○又於同年月十四日在該殯儀館內
，明知並未實際交貨，仍要求不知情之殯儀館司機林昆南在「台南市立殯儀館粘貼憑
證用紙」單據上「驗收欄」內蓋章表示驗收，甲○○並在該單據上「保管或登記欄」
內蓋章後，持以行使報請會計人員核章。乙○○明知上述不實採購事項，為方便報銷
預算，亦於同日（六月十四日）均在
上揭「台南市立殯儀館購置財物申請單」、「台
南市立殯儀館粘貼憑證用紙」機關長官批示欄內蓋章表示核可付款，
足以生損害於台
南市政府；致該市府將上開九萬五千八百元金額之國庫支票，寄交洪清龍，洪清龍
旋
於八十三年六月二十一日兌領款項。又乙○○、甲○○在此之前，分別積欠洪清龍修
理
渠等私人自用小客車（車牌號碼分別為：ＴＱ－二九七七號、ＴＱ－七八七七號）
修車費四萬四千六百五十元及三千一百元，乙○○、甲○○並基於圖利自己之犯意聯
絡，在八十三年六月二十一日後約二日，洪清龍向其電詢交貨日期時，向洪某表示不
需交貨，該採購公款可先扣抵上開修車費用後另候處理，洪清龍明知該採購款係公款
，竟與乙○○、甲○○共同基於圖利之犯意聯絡，將該筆公款扣抵乙○○、甲○○私
人修車費共四萬七千七百元（零頭五十元捨棄），嗣將餘款四萬七千七百元退還予甲
○○（正確數額應為四萬八千一百元，惟洪清龍誤算為四萬七千七百元，當成退還款
，交予甲○○），致乙○○、甲○○二人共圖得四萬七千七百元之不法利益。而甲○
○收取上開餘款後，經乙○○之指示，擬供殯儀館員工於八十三年八月二十五日至二
十七日自強活動公用，而圖利該館員工，惟適逢颱風，該自強活動未能成行，餘款四
萬七千七百元乃為甲○○自動配合調查局人員於八十三年八月二十七日在台南市○○
街○○○號九樓之九甲○○住處取出
等情，因而撤銷第一審之
科刑判決，變更檢察官
之起訴法條，改判依
牽連犯關係，論處乙○○、甲○○共同依據法令從事公務之人員
，對於主管之事務直接
圖利罪刑，係以上開事實，
業據乙○○、甲○○、洪清龍分別
於台南市調查站及偵、審中供承不諱，而洪清龍對於本件採購案實際上並未採購，所
以既未供貨亦未驗收，而上開公款因甲○○指示扣抵乙○○、甲○○私人車輛維修積
欠款等情，亦供承在卷，並有『台南市立殯儀館購置財物申請單』乙紙及『信興汽車
修配所』、『牛車修配所』、『龍豪汽車修配所』估價單各乙紙、編號十四號驗收付
款憑證在卷足資
佐證，再參酌證人林昆南在台南市調查站、檢察官偵訊時之證述暨本
件於台南市調查站
著手調查時，即會同台南市政府政風室及該館有關人員前往台南市
立殯儀館汽車零件倉庫會勘盤點，其結果證實無該批採購之汽車零件，有會勘紀錄乙
紙
足憑等事證，為其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人等否認犯罪之辯解，何以
不能成立、渠等聲請履勘現場，查明楊文定究在何處聽聞甲○○與洪清龍之談話，何
以並無必要、證人廖美玲、林力門、林明儒、李萬得、林銘泰、楊源鐘、謝素雅等人
之證言，何以難據為有利於上訴人等之認定及證人楊文定、楊國明之證言，何以不足
採信等節，分別於判決理由欄詳加指駁及說明，從形式上觀察，並無任何違背法令之
情形存在。至上訴人等雖以前揭理由，指摘原判決違背法令，惟查：㈠原判決係以洪
清龍於台南市調查站供稱：「我於收到市府寄來的公庫支票後，約於八十三年六月廿
一日存入我在台南市第四信用合作社帳戶後，即通知甲○○，但甲○○表示須先扣除
館長乙○○私車修理費，剩餘款項則先寄存在我這兒，隔兩天甲○○又改口說該館要
取回餘款，我乃扣除館長乙○○私車修車費後，將餘款拿到殯儀館當面交給甲○○點
收」（見偵查卷第二十六頁、第二十七頁）並有龍豪汽車修配所維護收入帳冊、明細
表扣案等事證，認定係甲○○指示洪清龍將本件採購公款扣除乙○○私人修車費用後
退還，並以：「台南市立殯儀館公務用車及乙○○、甲○○私人轎車，多年來均在洪
清龍所開設之龍豪汽車修配所維護修理之事實，業據乙○○、甲○○、洪清龍供承不
諱，參以甲○○辦理本案採購案，竟違反規定，直接指示洪清龍取具三家估價單供比
價，及告知採購金額等情，俱見洪清龍與該殯儀館人員於公誼、私情均交稱莫逆，當
無挾怨誣攀之理。且洪清龍出售汽車材料，既有利可圖，焉有主動放棄之理。」等理
由，指駁甲○○否認曾指示洪清龍扣抵修車費用後退款之辯解，而採信洪清龍之供述
、（見原判決理由第九頁第十三行至第十頁第十六行），此項就證據取捨所為之事實
認定，係
事實審法院採證認事職權之合法行使，與採證法則無違，至原判決，就此部
分事實，雖記載為「乙○○、甲○○二人並基於共同圖利自己之犯意，在八十三年六
月二十一日之後約二日，於洪清龍打電話向其請示交貨日期時，向洪清龍表示不需交
貨，該採購公款可先扣除上開私人修車費用後另候處理」，而未明確載明究係上訴人
二人中之何人指示洪清龍，惟原判決既認定上訴人等有共同圖利自己之犯意聯絡，渠
二人就
彼此間犯意聯絡範圍內之行為，自應共負其責，原判決以「其」一字作為指示
洪清龍扣除修車款後退還餘款者的代名詞，其文字固嫌簡略，但與判決顯無影響，不
得執以為適法之第三審上訴理由。㈡原判決認定乙○○與甲○○基於共同犯意之聯絡
及行為之分擔，共犯前述圖利及行使公務員登載不實文書等
犯行，已於判決理由中敘
明其憑以認定之理由及證據（見原判決第六、七、八、十、十一頁），並就乙○○否
認參與犯罪之辯解，詳予指駁，乙○○就原判決已論敘明確之事實，再為事實上之爭
辯，難認合於上訴第三審之法定上訴要件；又證人林力門在第一審法院訊問時，就法
官質以甲○○有無說錢扣除修車款費時，即證稱：「我沒有注意到，他們原先說話很
小聲，館長生氣時才大聲起來。」（見第一審卷第五十六頁），其後復從未證述乙○
○未聽到甲○○提及公款扣除修車款後退還之事，原判決亦於理由中，就林力門之證
言不足為上訴人等之有利認定乙節，予以說明，自不容乙○○摭拾林力門證言中之片
段，以個人主觀之判斷，任意指摘原判決違法。㈢依原判決事實及理由之記載，係依
據甲○○之供述及證人林昆南之證言，認定甲○○簽擬「購置財物申請單」之時間是
八十三年六月十日，其要求林昆南在「台南立市立殯儀館粘貼用憑證用紙」驗收欄蓋
章表示驗收之時間，則為同年月十四日，卷核甲○○、林昆南之陳述確係如此，且與
上述「購置財物申請單」、「台南立市立殯儀館粘貼用憑證用紙」上填載之日期相符
，則原判決理由欄記載：「甲○○乃於八十三年六月十日簽擬購置財物申請單……且
『同日』在該殯儀館內要求林昆南在台南市殯儀館粘貼付款憑證用紙單據上驗收或證
明欄內蓋章表示驗收」，乃顯然與判決無影響之文字誤寫，
而非事實、理由矛盾。又
原判決理由第十三頁第一至第三行關於「李萬得、甲○○雖分別於台南市調查站證稱
：有要求採購輪胎新品、油精、水精、雨刷」之記載，雖與卷內資料有所不符（即在
台南市調查站為前述證言之人應為李萬得及林銘泰），惟原判決已標明上開證言引自
偵查卷第三十八頁至第三十九頁及第四十一頁，而偵查卷內第三十八、三十九及四十
一頁俱為林銘泰及李萬得之調查筆錄，可見原判決有關「甲○○」為上開證述之記載
，亦顯然是文字的誤寫，且原判決復未憑上述證詞為有利或不利於上訴人等之認定，
則上開誤寫與判決即無任何影響，此二處文字之誤寫，應非採證與卷內資料不符，上
訴意旨非依卷內資料，執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈣原判決已於事實欄
認定乙○○、甲○○分別積欠洪清龍修車款四萬四千六百五十元及三千一百元，洪某
以前述採購公款扣除修車款時，曾捨棄其中零頭（即五十元），所以實際扣抵金額為
四萬七千七百元，於退款時因洪清龍誤算，致短退四百元，實際僅退還四萬七千七百
元，乙○○乃指示甲○○以洪清龍退還之餘款作為台南市立殯儀館辦理八十三年度自
強活動之經費等情（見原判決第三頁最後一行及第四行至第九行），其理由欄復敘明
：「乙○○、甲○○竟對其等主管之事務以虛報汽車零件採購案之方式，由廠商洪清
龍領得公款後再指示扣抵其等私人修車費用四萬七千七百元，圖利自己；另四萬八千
一百元（正確數額應為四萬八千一百元，惟洪清龍誤算為四萬七千七百元，當成退還
款，交予甲○○），乙○○、甲○○則故違規定，欲挪用為該館員工自強活動經費，
圖利第三人。」，核與卷內甲○○之供述吻合（見偵查卷第五十二頁背面、上訴卷第
四十三頁背面），而台南市調查站於案發後會同甲○○至其住處起出洪清龍退回之餘
款時，確是扣得四萬七千七百元，亦有
扣押物品封存附件袋
可按（見偵查卷第四十三
、四十四頁），再衡諸洪清龍因誤算而短退之四百元，上訴人等如若發覺，仍非不可
向其追討，是以原判決就此部分依證據取捨所為之事實認定及理由論敘，係
事實審法
院採證認事職權之合法行使，與採證法則無違，至原判決事實雖有「甲○○收取『上
開餘款』後，經乙○○之指示，擬供殯儀館員工於八十三年八月二十五日至二十七日
自強活動公用。」之記載，惟綜觀其判決事實、理由之論述，上訴人等擬挪用供作員
工自強活動之款項，應是四萬八千一百元，原判決前述記載，不過為圖用語簡省，以
致造成語意不明而已，對判決並無影響，而非事實與理由矛盾，甲○○執以指摘，核
非適法之第三審上訴理由。㈤依原判決認定之事實，上訴人等圖利之金額共計九萬五
千八百元，原判決比較新舊法後，就上訴人等部分，依八十七年七月十七日修正公布
之貪污治罪條例第九條第一、二項規定，於主文
諭知：「扣案之犯罪所得財物四萬七
千七百元應予追繳發還臺南市政府；未扣案之四萬八千一百元，應予連帶追繳，並發
還台南市政府；如全部或一部無法連帶追繳時，應以乙○○、甲○○財產抵償之。」
，並於理由敘明：「乙○○、甲○○、洪清龍共同犯罪所得財物，其中四萬七千七百
元業經扣案，應直接發還被害人台南市政府；至於未扣案之四萬八千一百元，應由乙
○○、甲○○連帶追繳，並發還予被害人台南市政府；如全部或一部無法連帶追繳時
，以被告等之財產抵償之。」，核無不合，至於原判決關於洪清龍部分犯圖利罪所得
財物應予追繳或
追徵其價額之
諭知，是否有
於法不合或與認定之事實歧異的情形，因
原判決關於洪清龍部分已經確定，本院無從予以審究，甲○○執原判決關於洪清龍部
分
從刑之諭知或有不當，指摘原判決關於上訴人等部分違背法令，即非適法之第三審
上訴理由。㈥原判決就何以認定證人楊文定證言非可採信及何以認為甲○○聲請履勘
現埸，以查明楊文定係於何處聽聞被告甲○○與洪清龍之談話，並無必要，已於判決
理由中論敘甚明（見原判決理由第十二頁第六行至十六行），是原判決因認楊文定之
證言顯係勾串迴護之詞，而認甲○○履勘現場之調查證據聲請，並無必要，乃事實審
法院調查證據職權之行使，不容任意指摘有何應調查之證據未予調查之
當然違背法令
。又證據之
證明力由法院自由判斷，故證人之證言，法院本於審理所得之
心證，就其
證言一部分認為確實可信而予採取，並非法所不許，原判決以楊文定證稱：「我未向
甲○○及任何人提及聽聞甲○○與洪清龍間談話」甲○○如何獲知楊文定聽聞此事，
而聲請第一審法院傳喚楊文定作證等事證，質疑楊文定之證言，並進而認定楊文定之
證言為勾串迴護之詞不予採信，此乃事實審法院就證據取捨自由判斷職權之行使，且
與
經驗法則及
論理法則無違，不容任意指摘有理由矛盾之違法。本件上訴違背法律上
之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 蔡 清 遊
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十 日