最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四一七三號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右
上訴人因被告
殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年七月八日第二審
判決 (八十六年度上訴字第二一九七號，
起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五
年度偵字第六八二八號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定被告甲○○於民國八十五年二月十九日晚間七時三十分許，
攜帶非屬
槍砲彈藥刀械管制條例之刀械一把，至桃園縣平鎮市○○路○○○巷○號其前妻呂瓊
英住處，欲帶回其子游佳豪，而與呂瓊英之弟呂英武發生衝突。被告竟基於殺人之犯
意，口喊「要給你死」等語，並持該刀械砍向呂英武臉部，呂英武隨即持高爾夫球桿
抵擋，惟其左臉仍被砍中，致受有左臉刀傷及左側顏面神經破裂等傷害。被告仍持刀
往呂英武脖子部位砍殺，呂英武則持球桿繼續抵擋，在旁之呂英岩見狀，上前以右手
握住被告之刀械，被告
乃基於接續之殺人犯意，用力從呂英岩手中抽出刀械，再砍向
呂英武，呂英岩復以手抵擋，被告仍接續砍中呂英岩右手，致其右側姆指撕裂性刀傷
併指神經及屈肌肌腱斷裂，但呂英岩仍緊握住該把刀械，
適時呂英武之配偶許美華上
前合力奪下被告之刀械，呂英武並以球桿揮向被告，被告受擊昏倒在地，呂英武、呂
英岩迅即就醫，始倖免於死。因而撤銷第一審判決，改判論處被告殺人未遂罪刑，固
非無見。
惟查刑法上之殺人未遂罪，必須行為人具有戕害被害人生命之
故意，且
著手於殺害之
行為之實行而不遂者，
始足當之。而有無殺人之故意，尤應憑
證據並
參酌行為當時之
一切情況，本於
經驗法則、
論理法則或其他
證據法則，為合理之判斷。原判決認定被
告持刀朝呂英武脖子部位砍殺時，呂英岩見狀，上前以右手握住被告刀械，被告用力
從其手中抽出刀械，仍砍向呂英武，呂英岩復以手抵擋，致遭砍中右手。如果
無訛，
則呂英岩所受之傷害，似因被告持刀砍向呂英武時，以手握住其刀械及抵擋刀械所造
成，被告是否具有殺害呂英岩之故意，即非無探求之餘地。乃原判決理由內僅敘明被
告所持刀械長三○‧五公分，鋒利無比，且呂英武以高爾夫球桿抵擋，仍造成左臉刀
傷及左側顏面神經破裂等傷害云云，據此臆測其對於呂英岩亦有殺人之犯意，殊嫌速
斷。又所謂
接續犯，係指行為人就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進
行，以實現一個犯罪
構成要件，並侵害同一
法益，成立一個罪名者而言。此與
想像競
合犯係以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪
構成要件，成立數個罪名者不同。原判決認定被告於上開時地殺害呂英武、呂英岩二
人，則其所侵害之生命法益
顯有二個，似非以單一行為之數個舉動接續進行殺人行為
，而侵害同一法益，乃又認定其殺害呂英岩係以接續殺人之犯意為之；且理由內敘明
被告係以一行為觸犯二相同之殺人未遂罪，為想像競合犯，復謂被告以接續之殺人犯
意，砍殺二人，觸犯二相同之殺人未遂罪云云，前後矛盾，亦有可議。復查
供犯罪所
用之物，以屬於犯人者為限，得
沒收之，刑法第三十八條第一項第二款、第三項定有
明文。原判決理由內說明
扣案之刀械一把係供犯罪所用之物，且為被告所有，
業據被
告供明，併依刑法第三十八條第一項第二款之規定
宣告沒收云云。但事實欄就該刀械
屬於被告所有，則未明白認定，自不足為適用
法律之依據。以上情形，或為
上訴意旨
指摘所及，或為本院得
依職權調查之事項，原判決既有違誤，應認有撤銷
發回更審之
原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十 日