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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第四一八○號 　　上　訴　人　甲○○　男 　　選任辯護人　吳東一律師 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年七月十五日第二審更審判 決（八十六年度重上更㈣字第一六七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署七十八 年度偵字第一一八八二、一一九九○、一二四四九、一三五七二號），提起上訴，本 院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判論處上訴人以依據法 令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，雖非無見。惟查：㈠按貪污治 罪條例規定之圖利罪，固祇須有圖利之行為即為既遂，不以得利為要件。然所稱「有 圖利之行為」，仍須以足使人圖得不法利益之行為已顯現於外者，始足當之。據本件 上訴人於原審具狀陳稱：台北市稅捐稽徵處（下稱台北市稅捐處）承辦財團法人第一 體育基金會（下稱第一基金會）涉嫌違章逃漏營業稅案件承辦人高聰傑於民國七十八 年三月二十五日所擬簽呈略謂：「基金會退還核定稅額繳款書並敍及入會保證金是負 債，將來必須退還，與銷售貨物或勞務無關，自無營業稅之課徵等理由，依財政部七 十六年二月十日台財稅字第七五一九七七一號函及前揭財政部、局對於本案歷次函釋 ，本處核定並無不合……，本案擬移請大安分處將核定稅額繳款書送達該基金會及酌 定限繳日期」，伊於同年月三十日離職就任財政局長前夕雖批示「本案仍應遵照財政 部釋示，本於職權認為變更契約後，其原始作為視為自始無效，報部備查」。乃因財 政部對於台北市稅捐處多次請示內容，均未針對案情及請示重點作明確肯定之指示， 伊才依財政部指示之本於職權認知，對本案之適用法令疑義，陳明所認知之情形而批 示報部備查，然並未批示免議而不予課罰。且本案關於第一基金會之違章逃漏營業稅 補稅核定書，迄至上訴人於七十八年四月一日離職之時，仍未經註銷，其在離職前之 批示，僅在表示其對於處理本案之法律上見解，並非免徵營業稅之批示，迨伊離職後 ，新任處長始於七十八年四月二十二日，為該違章案件應予免議之處分云云（見八十 七年七月一日上訴理由狀㈡所載）。本件原判決事實亦認定：上訴人於七十八年三月 三十日離職就任財政局長前夕批示，「本案仍應遵照財政部釋示，本於職權認為變更 契約後，其原始作為係自始無效，報部備查」。高聰傑乃據以辦稿逐級呈由副處長關 雲彪判行於七十八年四月二十二日以北市稽法甲字第三九三一九號函報財政局略謂「 第一基金會違章漏稅，經本處審理結果，應予免議，謹報請核轉財政部備查」云云， 經財政局轉報由財政部於同年五月十二日以台財字第七八○一五四一二八號函略以「 第一基金會漏稅違章案經本部二次函請貴局本於職權辦理，毋庸報部備查」，本案遂 告終結，使第一基金會獲得免繳應補徵之營業稅三千八百四十六萬七千五百元之不法 利益等情。如果無訛，使第一基金會獲得免繳應補徵之營業稅三千八百四十六萬七千 五百元之不法利益者，為台北市稅捐處七八、四、二十二北市稽法甲字第三九三一九 號決定第一基金會違章漏稅案應予免議之行政處分，上訴人於台北市稅捐處實際為該 行政處分前，既已離職他去，能否謂其擔任台北市稅捐處處長期間，上開圖利行為已 顯現於外，而達於既遂階段，饒堪研求。原判決未說明上訴人之批示對該免議之行政 處分函有如何之影響力或拘束力，遽以圖利既遂論處，不無判決理由不備之違法。㈡ 上訴人於法務部調查局北部地區機動工作組調查時，對於本案關鍵之事項，即其在高 聰傑前述簽呈內獨排眾議，批示「本案仍應遵照財政部釋示，本於職權認為變更契約 後，其原始作為係自始無效，報部備查」等情，坦承不諱，並供明：「財政局雖表示 違章，但應否按違章漏稅處理，仍應依財政部函釋內容本於職權辦理」（見七十八年 偵字第一二四四九號卷第三頁、第四頁背面），「當我知道鈕廷莊和第一基金會有關 係時，使我在處理本案中產生很大困擾，希望經由請示上級機關來決定是否對第一基 金會修改章程前之入會保證金補繳營業稅，但財政部均未明示是否徵免營業稅，要求 我們自行決定，雖然本案要第一基金會補繳營業稅的理由相當充足，但我認為第一基 金會免補繳營業稅，財政部一定會對這種處置加以駁回」（同卷第五頁正、背面）。 復於偵查中供述：「第一基金會是將申辯書直接交給我」（同卷第三十一頁正面）， 「我認為財政部一定駁回」（同卷第三十三頁背面）、「鈕廷莊是第一基金會的人的 話，可能因為我這樣講（按修改章程），可能觸動他的意思修改章程」（同上卷第三 十五頁正面）等語。原判決既認參照上訴人之上開供述，已足認上訴人因紐廷莊之關 說，對於依法令及上級釋示應予課罰之違章行為，明知不予課罰會被上級機關否決， 仍昧於人情壓力悍然為之，其具有圖利第一基金會之犯意，十分明灼（原判決理由 ㈠之記載）。如果不虛，能否謂上訴人就本件圖利犯行，已於偵查中自白，而得資為 科刑時應審酌之事項，自應加以論列，更審判決宜注意及之，以上或為上訴意旨所指 摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 八 月 五 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 黃 劍 青 法官 劉 敬 一 法官 林 增 福 法官 邵 燕 玲 法官 張 清 埤 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 八 月 二十三 日 Ｑ