最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四二三三號
上 訴 人 甲○○
右
上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八
年五月十四日第二審判決（八十八年度上訴字第三二二號，
起訴案號：台灣彰化地方
法院檢察署八十七年度偵字第七三七九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須
依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當
。本件原判決依憑上訴人甲○○坦承其綽號為「阿達」，
扣案之0000－0000
00號行動電話一支係其在使用，因
持有毒品海洛因十九包及安非他命五包
為警查獲
屬實，
證人林正庭、謝秀幸分別於原審及
偵查中之證述，扣案之海洛因十九包（驗餘
淨重三三‧一七公克）、安非他命七包（驗餘淨重六三‧一六公克），及法務部調查
局編號000000000號
鑑定通知書、○三五七九號檢驗通知書等
證據資料，認
定上訴人有如原判決事實欄
所載意圖販賣而持有
第一級毒品海洛因、
第二級毒品安非
他命
犯行。因而撤銷第一審不當判決，改判仍依
想像競合犯，從一重論處上訴人意圖
販賣而持有第一級毒品罪刑。已於理由內詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。並說
明上訴人施用毒品之次數頻繁，需要量甚多，
參酌其在警訊中供承「我目前沒有工作
，亦無收入，我同居人李宜珮亦是」等語，足見其係一次向綽號「阿福」購買海洛因
十九包、安非他命七包攜回租居處後，始有營利之意圖，而起意意圖販賣
攜帶十九包
海洛因及五包安非他命欲外出販賣時，被警查獲。又上訴人係在警方依警察勤務條例
規定施行
臨檢時，被查獲攜帶海洛因十九包、安非他命五包，上訴人即帶同警方至其
居住處所查獲二包安非他命，警員將上訴人帶回派出所偵訊時，有人打上訴人之行動
電話要聯絡，警方為辦案所需，
乃代為接聽，並無任何不法行為，搜證程序亦無違法
之處。證人趙扶生、趙宇軒所供打電話給上訴人係要向上訴人取回行動電話，並非要
購買毒品云云，係為解免上訴人刑責之詞，與上訴人所辯被查獲之毒品係供自己施用
，並非要販賣，趙扶生、趙宇軒兄弟是要向伊取回借用之行動電話，伊無販賣毒品之
意圖云云，均不足採信。上訴人
聲請傳訊證人楊紀政、李榮銘、趙扶生、趙宇軒，以
證明其無販賣毒品之意圖，無傳訊之必要。已依據卷內資料詳予指駁。從形式上觀察
，原判決並無違背法令情形存在。本件扣案之行動電話僅有一支，此有彰化縣警察局
彰化分局
刑事案件報告書及
扣押物品清單
可稽（見偵查卷第一頁背面、第五頁），
上
訴意旨謂本件扣案行動電話共有四具，警方卻只隨案移送一具，其餘三具下落為何，
是否另有其他因素或隱情，
顯有對上訴人不利之處云云，非依據卷內證據資料具體指
摘，自不得據為
適法之第三審
上訴理由。其餘上訴意旨指摘原判決未
審酌謝秀幸、趙
扶生、趙宇軒打來之電話均由警員接聽，非由上訴人接獲，趙扶生、趙宇軒於電話中
並未表示向上訴人購買毒品，上訴人亦不認識謝秀幸，有認定事實不依證據、應於審
判
期日調查之證據未予調查之違法，請再
傳喚證人趙扶生，趙宇軒出庭當面
對質云云
。原判決已於事實內明白記載，並於理由內加以說明，
猶置原判決明確論斷之事項於
不顧，重為事實及採證認事職權行使之爭執，殊不得執為第三審之合法上訴理由。依
上說明，其上訴違背
法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
法官 高 金 枝
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十 日