最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四二八三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 劉榮村
律師
右
上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年八月十八日
第二審更審判決（八十七年度上重更㈢字第八四號，
起訴案號：台灣嘉義地方法院檢
察署八十年度偵字第四二二九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判分別論處上訴人甲○○
和誘未滿十六歲之男
子脫離家庭及依
牽連犯關係，從一重論處上訴人
殺人罪刑，固非無見。
惟查㈠證物應示被告，令其辨認。又卷宗內之筆錄及其他文書可為
證據者，應向被告
宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條第一項分別定有明文
。上開規定，依同法第三百六十四條，為第二審審判所
準用。原判決採為上訴人斷罪
資料之卷附非盧○芬提出之電話錄音帶、內政部警政署刑事警察局人員前往交通部台
灣南區電信管理局洗出之民國八十年九月二十四日至八十年十月三日打入00000
000號電話之紀錄資料、
證人鄭○聲警訊中
證言，於原審審判
期日，並未履行上開
程序，有原審審判筆錄
可考，其判決自屬違背法令。㈡原判決理由記載上訴人翻供後
於第一審八十一年五月十四日審理時供稱：「渠於是日九時三十分左右，與莊○輝在
十字路口相遇，所購商店是時代超級商店」，其初次翻供時間，與莊○輝
所稱不符，
其證詞飄忽不定，足見心虛，因而證人莊○輝明確指出十時卅分遇到上訴人之證詞，
實無法令人採信（見原判決第二十頁），然經核閱上開第一審筆錄，上訴人僅供稱：
「當時我確實在十字路口購買東西後遇到莊○輝，是超級商店，我去土（地）銀行後
就去，是時代超級商店，負責人不知」（見一審卷㈠第一六二頁背面），並未供稱係
當日九時三十分遇到莊○輝，原判決之記載，與卷內資料不符，又原判決理由記載八
十年九月二十六日上午八時四十九分二十八秒，有一通（當天也僅有此一通）電話打
進00000000號，由張○娜小姐接聽，該電話僅播放孩童一直重覆的說：「我
要找媽媽！」之聲音，歷時一分二十二秒，於八時五十六分四八秒結束，此事實亦據
在場之人劉○典、張○珍及接聽者張○娜
具結供證
綦詳。經查此通電話係由上訴人住
處一樓前面出租予上訴人叔叔王○柏所經營之電器行內裝設之00000000號電
話打出，有交通部台灣南區電信管理局電話紀錄資料附卷
可資佐證（見原判決第二十
四頁）。然經核閱該項電話紀錄資料，八十年九月二十六日打入00000000號
電話之電話，非僅一通，且當日上午八時四十九分二十八秒，打入00000000
號電話之發話號碼為00000000號電話，歷時一分十四秒，於八時五十分四十
二秒結束（見
偵查卷㈡第五十五頁、五十六頁背面），原判決上開記載，亦與卷存證
據資料不符，均
難謂無證據上理由矛盾之違法。㈢原判決理由認定
告訴人盧○芬於原
審提出之錄音帶，與偵查中
扣案之錄音帶內容相同（見原判決廿八頁），並未說明所
憑之證據及認定之理由，尚屬理由不備。㈣原判決理由謂第一審法院曾囑託國立成功
大學醫學院附設精神科（以下簡稱成大醫院）
鑑定上訴人之精神狀態，雖其鑑定結果
為：「無證據顯示王員對鄭童有變態行徑，故依目前資料尚不足以證明王員有『戀童
症』或『性虐待症』」，有該院八十一年八月二十四日（八一）成附醫精神字第五一
五○號函
暨精神鑑定報告書附卷
可稽（見一審卷㈡第一百頁至一百零二頁），然而該
院亦強調該精神報告：「並未證明甲○○『無』戀童症或性虐待症」，結論僅說明鑑
定所收集之資料「無足夠證據以證明王員有戀童症或性虐待」，且說明：「鑑定報告
以資料不足而未予判定」，有該院八十四年四月十四日成附醫精神字第一八三五號
函附於原審上重更㈠卷可稽（見上重更㈠卷第九十四頁），
質言之，醫院僅因資料不
足而無法判定上訴人之心理是否異常，因而該鑑定報告尚不足以排除上訴人對於鄭童
有不正常之偏愛。然證人即當時擔任鑑定工作之醫師葉○專於原審證稱：該○○○○
號函是「後來的人寫的，我們是依照證據，沒有的話我們不敢說，發出那函時我已離
職」（見原審上重更㈡卷第七十五頁），似不認同該函之意見。究竟該函
所載內容與
原鑑定報告之意涵是否相符﹖證人葉○專之證言是否足採﹖原判決
恝置不論，殊非
適
法。㈤上訴人於原審具狀稱：其於八十年九月二十一日上午係前往頭橋區之「時代超
級商店」，第一審誤傳民雄區之「時代商店」負責人謝○文，此攸關其不在場之證明
，請重新為正確之傳訊（見原審上重訴卷㈠第七十八頁背面），原審未
傳喚該時代超
級商店負責人調查，尤有應於
審判期日調查之證據未予調查之違法。
上訴意旨指摘原
判決不當，非無理由，應認仍有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 陳 正 庸
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十一 日
Ｍ