最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四二九四號
上 訴 人 甲○○
右
上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年二月二十六
日第二審判決（八十七年度上訴字第二二三九號，
起訴案號：台灣高雄地方法院檢察
署八十七年度偵字第一七五○七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之，是
當事人提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果
上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用
不當，或所指原判決之違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相
適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件原判決綜合調查
證據之
結果，維持第一審論處上訴人甲○○以
意圖營利，使人為猥褻行為為常業罪刑之判決
，駁回其在第二審之上訴，已詳敘所憑之證據及認定之理由，並對上訴人否認犯罪之
辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁，從形式上觀察，並無任何違背
法令之處。而上訴人於原審固曾具狀
聲請傳訊
證人李權秤，但並未表明該證人之住居
所，僅註明由其攜同到庭，惟卷內並無上訴人攜同證人到庭之資料，原審自屬無從傳
訊。另原判決理由內已說明證人陳雅玲於警訊時陳明其於民國八十七年六月底開始至
公司上班，從事為顧客撫摸生殖器，直至射精為止之全身按摩，則原判決事實認上訴
人自八十七年六月底某日起，經營使人為猥褻行為之色情行業，自無理由矛盾或不備
理由之違法可言。又量刑輕重及
緩刑之
宣告，為
事實審法院得
依職權自由裁量之事項
，原審已
審酌上訴人之素行、經營時間及規模及對社會善良風氣之危害等一切情狀，
在
法定刑度內科處其刑，並斟酌情形，未予宣告緩刑，核無上訴人所指理由不備或濫
用裁量權之違法情形存在。
上訴意旨，並未依據卷內資料具體指摘原判決如何違背法
令，徒憑己意，對於原審採證認事及量刑之職權行使，任意指摘，
難謂已符合
首揭法
定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件既應為程序上
駁回上訴之
判決，所請宣告緩刑，無從斟酌。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十七 日
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