最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四三○七號
上 訴 人 甲○○
右
上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年七月二十二日第二審
判決（八十六年度上訴字第一二四七號，
起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十五
年度偵字第一二八五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與陳姓未成年女子（民國000年0月00日生，以下
簡稱陳女）原係男女朋友，因兩人感情生變，上訴人欲挽回兩人感情，於八十五年二
月六日下午十七時五十分許，趁陳女在宜蘭縣○○鄉○○加油站打工下班之際，駕駛
小貨車前往該加油站，向陳女偽稱欲載陳女回家，俟陳女上車後，上訴人又佯稱要先
到其叔叔家換車，再送陳女回家，陳女不疑有他，俟陳女隨同上訴人前往換乘其叔叔
所有之車牌號碼00－0000號自用小客車後，上訴人竟未徵得陳女同意，即逕將
該車駛往南部，陳女發現後，多次要求上訴人讓其下車，上訴人置之不理，並以言語
對陳女加以恐嚇稱，如陳女要跳車，伊要開車去撞車或將車開下海去死，致陳女心生
畏懼，任上訴人擺佈，
嗣於同日深夜，上訴人將車開往彰化市○○○路○○○○○號
翡冷翠汽車旅館投宿，限制陳女行動自由，上訴人並基於姦淫之
概括犯意，以隨身
攜
帶之刀片，
脅迫陳女，使其不能抗拒，加以姦淫得逞。嗣於
翌日復限制陳女之行動自
由，將車開往屏東縣，於當日下午三時許投宿屏東縣○○鎮○○山莊○○○號房，而
於當晚即在該房內對陳女灌酒，
迨陳女泥醉昏睡後不能抗拒，上訴人再次
予以姦淫得
逞。陳女於二月六日趁上訴人於途中某加油站加油時及二月七日在○○○○山莊房間
內趁上訴人下樓時，分別以電話向陳女之父親陳○富及陳女之朋友沈○娟聯絡求救，
嗣經陳女父親陳○富向宜蘭縣警察局三星分局大同分駐所報案後，轉請屏東縣警察局
恆春分局，前往屏東縣○○鎮○○山莊○○○號房現場，當場查獲上訴人，案經陳女
及陳女之父陳○富訴請偵辦
等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續對於婦
女以強暴，
致使不能抗拒而姦淫罪刑，固非無見。
惟查：㈠、上訴人行為後，刑法第二百二十一條、第二百二十二條已經修正，於八十
八年四月二十一日公布，同年月二十三日施行。比較新舊法，新法第二百二十一條第
一項規定：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性
交者，處三年以上十年以下
有期徒刑」，其刑度較舊法第二百二十一條第一項強姦罪
之刑（五年以上有期徒刑）為輕。但如攜帶
兇器犯之者，新法第二百二十二條第一項
第八款規定處
無期徒刑或七年以上有期徒刑，其刑度則較舊法為重。原審認上訴人於
八十五年二月六日晚在彰化市○○○汽車旅館，以隨身攜帶之刀片，脅迫被害人陳女
，致其不能抗拒，而姦淫之等情。但查上訴人始終否認有攜帶、使用刀片，且被害人
於警局初訊時並未指上訴人強姦時，有使用刀片（見警卷第五頁、第六頁），檢察官
於八十五年二月二十九日
偵查時，被害人亦僅稱：「進入屋內後，他就要強姦我，我
跟他抵抗，並發生打鬥，他說：『如果我不順從的話，要拿刀子殺我』，我很害怕，
讓他得逞了」等語（見偵字第一一九七號卷第九頁背面），並未指述上訴人有實際拿
刀脅迫強姦。被害人係自八十五年四月二十六日檢察官偵訊時起，始指訴上訴人持刀
強姦（見偵字第一二八五號卷第七頁）。究竟實情為何﹖何以被害人先後指述不一﹖
攸關前揭法條之比較
適用，
顯有調查究明之必要，原審未詳查、說明，自有可議。㈡
、原審認上訴人於八十五年二月七日晚在屏東縣○○鎮○○山莊○○○號房，強姦被
害人，係以強灌被害人喝酒，致被害人酒醉不能抗拒時為之，為其手段。然查被害人
於警局初訊時供稱：「是甲○○買泡麵時，順便買一瓶威士忌回來，我
原本心想先將
他灌醉後，好打電話回家求救，誰知我自己先醉，而且醉得不醒人事。」「當時我很
醉，所以不知道（指被上訴人姦淫之事）。」（見警卷第五頁），其所述如果
無訛，
則此次是否係強姦，
而非修正前刑法第二百二十五條第一項之乘機姦淫罪（已修正為
乘機性交罪），即非無研求餘地。究竟上訴人是否以強暴、脅迫手段對被害人灌酒，
以達姦淫目的，抑係乘被害人酒醉不醒人事時加以姦淫（性交），原審未進一步詳查
釐清，遽行判決，亦有調查未盡之違誤。
上訴意旨指摘原
判決違背法令，尚非全無理
由，應認有
發回更審之原因。原判決理由欄五，不另為無罪
諭知部分，基於審判
不可
分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右
正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十八 日
Ｋ