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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第四三○八號 　　上　訴　人　乙○○ 　　　　　　　　甲○○ 右上訴人等因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年七 月十八日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第一三六號，起訴案號：台灣板橋地 方法院檢察署八十三年度偵字第一七二五八號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○、甲○○上訴 意旨略稱：㈠系爭公有山坡地係上訴人等之兄蔡詩祥向當時之台北縣蘆洲鄉鄉長李文 彬所承租，證人葉金貴、李椿興並未親身與聞，其證言自不足採，原判決採信其證言 認定上訴人等犯罪，認事用法均有違誤。㈡、蔡詩祥向前台北縣蘆洲鄉鄉長李文彬承 租系爭公有山坡地時，雙方即已言明做多少算多少，此已據李文彬證述屬實。詎原判 決竟以李文彬於民國七十四年二月底離職，不可能於離職後再同意上訴人等擴大使用 系爭土地，顯係以主觀之臆測認定事實，且有認定事實未憑證據之違法。㈢、台北縣 蘆洲鄉公所向鄉民收取設置墳墓使用山坡地之費用，均以墓穴為主，其旁之花草樹木 均不算入，此已據李文彬及李椿興證述在卷。而蔡詩祥於七十四年繳納之一千三百五 十平方公尺使用費，係墓穴使用面積，逾越部分係屬花草樹木，足見並無擴大築墓之 事，原判決未說明上開證言何以不足採，而為不利上訴人等之認定，有判決不備理由 之違誤。㈣、蔡詩祥告知上訴人等二人，已與台北縣蘆洲鄉公所承租系爭土地，並請 上訴人等僱工整地。是上訴人等並不知悉承租內容，原判決竟不採信李文彬有利上訴 人等之證言，復以上訴人等有僱工及出資為由，認上訴人等有犯罪之故意，其採證顯 然違法等語。 惟查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不 違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令。又認定犯罪事實所憑之證據， 並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。審理事實之法院綜合卷內之直接、間接 證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者， 即非不得據之為有罪之認定。本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○有原判決事實欄 所記載之犯行，係以上訴人等埋葬其母之土地，係屬台北縣蘆洲鄉所有，地目為林， 管理者為蘆洲鄉公所，該地係經行政院核定，台灣省政府公告之法定山坡地，有該土 地登記簿謄本、土地所有權狀影本及台北縣政府八十三年五月九日八三北府農六字第 一五八六七二號函在卷可證。上訴人等確有在該地上築墓，為上訴人等所承認，且有 該墳墓照片附卷可稽，復據檢察官會同有關單位人員履勘現場，調查屬實，製有履勘 筆錄及土地複丈成果圖在卷可憑。上訴人等與其兄蔡詩祥三人共同選擇墓地，並負責 僱工整地、築墓，又共同分擔費用之事實，業據上訴人等及蔡詩祥於偵查中供述明確 ，上訴人等事後辯稱係蔡詩祥一人所為，與渠等無關云云，為卸責之詞。上開墳墓係 於七十三年六、七月間開始動工建造，於七十四年四月間鄉公所人員至現場勘查，測 得之占地面積為一三五○平方公尺，蘆洲鄉公所乃依此面積收取該土地使用費，七十 九年三月二十一日測量結果，墓地占用面積為三○八八平方公尺，案發後檢察官勘驗 現場，囑託台北縣新莊地政事務所測量結果，占用面積為三七七五平方公尺，有蘆洲 鄉公所收取該土地使用費繳款書及該所七十九年三月二十六日北縣蘆財字第四○三四 號函暨土地複丈成果圖可按。七十四年四月中旬會勘時，鄉公所係依蔡詩祥所需及指 示劃線，即橫二十七公尺，直五十公尺之面積一三五○平方公尺，計數收費，當時僅 有墓碑、沒有圍牆，亦無其他工作物等情，已據當時蘆洲鄉公所財政課長葉金貴結證 在卷，蘆洲鄉公所現任財政課長李椿興亦證稱本件墳墓係陸續完成等語。足見上訴人 等於七十四年四月二十四日繳費後，仍有擴建、竊佔公有山坡地之情事。上訴人等之 母係於七十三年十二月二十八日出殯，有其訃文影本在卷可查，依上訴人等所提出殯 後之現場照片所示，僅有墓碑及土坯，土坯之後為原始山坡地之雜草林相，與完成後 之規模相差甚大，上訴人等辯稱早於七十三年九月間即已全部完工云云，顯非事實。 又上訴人等所舉之證人詹再傳僅稱七十三年七月間曾幫忙清除雜草；陳明東係負責水 泥工，上訴人等之母出殯後之上述照片，未見水泥工作物，足見其所言七十三年十月 、十一月即全部完工，與前述事證不符；李添福既僅挖掘墓穴，何有可能如其所言挖 二、三千坪，況最後測得之墓地面積為一千一百餘坪，足見證人之證言為迴護之詞， 亦不足取。乙○○於檢察官偵查中供承七十三年開始整地，建了四、五年才全部完工 等語，且該墓園之牌坊係於七十九年陽月（即農曆十月，陽曆十一月下旬）完工，為 上訴人所自承，並有牌坊照片在卷可稽，益證本件墓園係逐步建造，非一次完成，上 訴人等辯稱早在七十三年間即已完成云云，要無可信。上訴人等之擅自墾植、設置工 作物行為，既至七十九年十一月間始行終了，迄檢察官八十三年十一月提起公訴，其 追訴權時效自未完成。上訴人等雖辯稱蔡詩祥已徵得當時鄉長李文彬之口頭同意，使 用上開公有山坡地，且無面積之限制云云，而李文彬亦為相同之供述。但查蘆洲鄉公 所於七十四年四月中旬測量時，係依蔡詩祥之指示測得其使用之面積為一三五○平方 公尺，且依此追繳補償費，而李文彬於七十三年二月底即已卸職，對七十四年四月二 十五日繳款後之擴建墓園，自無同意之可能。是上開所辯及李文彬之證言，與事實不 符，均難採信。又七十四年四月中旬測得之面積達四百餘坪，應不僅為墓穴部分，上 訴人等及李文彬稱上開面積之土地僅指墓穴部分，不包括其旁之花草、樹木云云，為 無足採。蘆洲鄉公所對上訴人等之持續擴建墓園，曾多次口頭制止，上訴人等不予理 會，經該鄉公所於七十九年三月二十一日前往測量結果，佔用面積已達三○八八平方 公尺，該公所乃於同年月二十六日以北縣蘆字第四○四三號函，通知蔡詩祥勿超越原 申請使用之一三五○平方公尺之面積，有該函可證，並經李椿興供證屬實。上訴人等 仍不置理，再擴建至牌坊完成，而佔用達三七七五平方公尺，足證上訴人等有竊佔、 擅自墾殖、設置工作物之故意。原判決附圖二所示之三七七五平方公尺，扣除原判決 附圖一所示之一三五○平方公尺部分，上訴人等竊佔、使用之部分為二四二五平方公 尺等調查證據結果，予以綜合判斷，認上訴人等成立修正前山坡地保育利用條例第三 十四條第一項之在公有山坡地內擅自墾殖暨設置工作物罪。上訴人等與蔡詩祥相互間 ，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯，於法定刑內量處其刑（均緩刑三年） ，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。又說明原判決附圖一所示面積一三五○平方公 尺部分，已徵得當時鄉長李文彬同意，且已繳納使用費，此部分之使用，無犯罪之故 意，惟公訴人以此部分與前開有罪部分屬實質上一罪，而不另為無罪諭知之理由。所 為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查 證人李文彬所稱蔡詩祥向其承租上開土地時，雙方言明做多少算多少無面積限制云云 ，何以不足採信，原判決已說明與前開事證不符，不足取之理由，並非以主觀之臆測 認定事實。上訴人等及李文彬、李椿興固稱鄉公所向鄉民收取設置墳墓使用山坡地之 費用，以墓穴為主。但原判決已說明前述第一次測量之一三五○平方公尺（約四百坪 ）部分，並非僅指墓穴部分之理由。上訴意旨謂原判決對此未為說明云云，顯非依據 卷內資料執為指摘之合法上訴理由。上訴人等何以有擅自在公有山坡地墾殖、設置工 作物之犯罪故意；蔡詩祥向李文彬口頭承租原判決附圖一所示土地後，上訴人等在該 地上築墳墓部分，固不成立犯罪，但擴建部分，係屬犯罪；證人葉金貴、李椿興不利 上訴人等之證言與前揭事證相符，足堪採信等，原判決均已詳敍其理由。上訴意旨徒 以自己之說詞，謂原判決不依憑證據而憑空推定上訴人等犯罪，又不採信有利上訴人 之李文彬、李椿興之證言，且採信不利上訴人等之葉金貴、李椿興之證言，有違採證 法則云云，對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，以及原判決已有說明 之事項，漫指為違法，再為單純事實上之爭執，要非適法之第三審上訴理由。是上訴 意旨所指摘原判決違法情事，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適 合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 八 月 十二 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 法官 王 居 財 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 八 月 十八 日