最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四三二八號
上 訴 人 甲○○
右
上訴人因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院
中華民國八十六年七月二十二日第二審判決（八十六年度上訴字
第一三八○、一七二一號，
起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署
八十四年度偵字第八三二○、八八四八、九五五○號、八十四年
度少連偵字第三五六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以
判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之
指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件原判決綜合卷內
證據資料，認定上訴人甲○○
意圖營利，基
於
概括犯意，或單獨，或夥同張○龍共同連續販賣安非他命與黃
○芳、張○文、林○文等人，復無償轉讓安非他命五次與任○峰
等情，因而就非法販賣化學合成麻醉藥品部分，撤銷第一審之不
當判決，改判論處上訴人共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品
累
犯，處
有期徒刑六年之罪刑，就轉讓安非他命部分，維持第一審
論處上訴人連續明知為禁藥而轉讓累犯，處有期徒刑十月之判決
，
駁回上訴人此部分之第二審上訴，並定其應執行刑，均已詳敍
其所憑之證據及認定之理由，並說明上訴人否認犯罪所持諸項辯
解，係推卸刑責之詞，不足採取；從形式上觀察，原判決並無違
背
經驗法則、
論理法則、理由不備或調查職責未盡之違法情形。
上訴意旨略稱：㈠
證人黃○芳於警訊及
偵查中所為不利於上訴人
之證述，就安非他命之來源，供詞前後矛盾，
顯有瑕疵，原審未
傳訊黃○芳調查，有調查職責未盡之違法，又該證人於第一審供
稱其吸用之安非他命並非向上訴人購買，原審不予採取，亦未於
判決理由內說明不予採取之理由，有理由不備之違法。㈡證人張
進興與上訴人因債務問題而有怨隙，其於警訊及偵查中不利於上
訴人之證述，其真實性即有可疑，且上訴人是否與張○龍共同販
賣安非他命與張○文、林○文，原審未傳訊張○文、林○文查證
，有調查職責未盡之違誤。㈡原判決就上訴人販賣安非他命每包
之重量若干，事實欄未記載，無從證明上訴人有營利行為，且理
由欄內未說明憑以認定之證據及理由，有理由不備之違誤。㈣關
於轉讓禁藥部分，係上訴人出資請任○峰幫忙購買安非他命供二
人共同吸用，顯非轉讓安非他命，原判決論處
轉讓禁藥罪，有
適
用法則不當之違法等語。惟查黃○芳於
原審法院八十六年度上訴
字第一三八○號違反麻醉藥品管理條例案件，與上訴人併列為被
告，經原審數度傳訊，始終未到庭應訊，原審採取黃○芳於警訊
及偵查中不利於上訴人之證述，作為論處上訴人罪刑之證據之一
，
嗣黃○芳
翻異前供，於第一審改稱未向上訴人購買安非他命，
係事後廻護上訴人之詞，自無足採，原判決雖未於理由內說明，
要屬原審採證認事之適法職權行使，且於判決結果不生影響，不
得據為合法之第三審
上訴理由；復查刑事訴訟法第三百七十九條
第十款所謂依法應於審判
期日調查之證據範圍，係以
事實審案內
所存在之與
待證事實有關之證據為限；遍查原審案卷，上訴人並
未請求傳訊證人張○文、林○文證明何事，自不得以原審未
依職
權傳訊該二證人而指為違法，且張○文、林○文等二人於警訊中
供稱向張○龍購買安非他命，至張○龍與上訴人之內部關係，該
二證人自無從知悉，原審未予傳訊，亦無不當。上訴意旨㈢所指
安非他命每包重量若干問題，按原審調查途徑已窮，依原判決各
項理由之說明，已足以認定上訴人販賣安非他命之
犯行，其他不
影響犯罪
構成要件之細節，雖未能查明，仍得為論罪
科刑並適用
法律之依據，況麻醉藥品管理條例第十三條之一第一款之非法販
賣罪，以有營利之意圖及販賣之行為，為構成要件，不以實際上
已獲利為構成要件，本件原判決已於事實欄記載上訴人以意圖營
利之犯意，非法販賣安非他命，至於其販賣之安非他命每包重量
若干，原審雖未能查明認定，亦不能即以
推定上訴人無營利之意
圖；上訴意旨㈣
乃就原審之事實認定，單純為事實上之爭辯，不
涉及原判決違背法令之問題。上訴意旨徒憑己見，任意指摘原判
決違背法令，尚不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件
，核與前揭得為第三審上訴之法定要件不相適合，應認其上訴為
違背法律上之程式，
予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十二 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙
法官林永茂
法官蕭仰歸
法官黃一鑫
右
正本證明與
原本無異
書記官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十八 日
Ｑ