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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第四三三二號 　　上　訴　人　甲○○ 右上訴人因恐嚇取財案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年七月二十二日第二審 更審判決 (八十六年度上更㈠字第一四四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八 十四年度偵字第九○二號、九六六○號) ，提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定已判決確定之廖素枝、林秀瓊共同經營「六合彩」賭博，廖素枝為組 頭、林秀瓊為樁腳，由林秀瓊接受不特定人簽賭後，全數轉交廖素枝以決定輸贏及以 優勢結果牟利，林秀瓊則從中每支抽取新台幣（下同）一元圖利。林秀瓊於民國八十 三年十二月二十九日、八十四年一月三日及八十四年一月五日，三期調牌後，向廖素 枝簽賭之金額共計二十九萬零八百元（扣除其中依約定應歸林秀瓊調牌抽頭之五千元 ，實際上應交付予廖素枝之簽賭金為二十八萬五千八百元），因故無法如期給付予廖 素枝，致引起廖素枝之子即上訴人甲○○不滿。上訴人乃與其連襟蘇坤送（成年人未 據起訴），於八十四年一月七日下午二時許，前往臺北縣三重市○○路○段○號林秀 瓊之子黃里雄任職之汽車公司內，向黃里雄索討林秀瓊所積欠之上開賭債，因雙方無 法達成協議，上訴人與蘇坤送二人竟共同意圖為自己不法之所有，由上訴人對黃里雄 恐嚇稱：自元月九日起每天要帶五個人至黃里雄任職之汽車公司，其用意在騷擾黃里 雄，使之無法繼續在公司工作謀生。蘇坤送亦對之恐嚇稱：如果不還錢，要對林秀瓊 不利，送一副棺材給林秀瓊等語，恐嚇黃里雄，致黃里雄心生畏懼，遂於同日晚上在 汽車公司內簽發十三張本票，首張到期日為八十四年元月二十日，面額四萬五千八百 元，其餘十二張自八十四年二月二十日起，至八十五年元月二十日止，每月二十日到 期，面額均為二萬元，總計面額二十八萬五千八百元之本票予上訴人。嗣因林秀瓊得 知其子黃里雄無端遭受騷擾，乃於同日晚上九時許，向臺北縣警察局三重分局光明派 出所自首賭博罪，而查獲上情，因而維持第一審變更檢察官所引用之法條，論處上訴 人共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付罪刑之判決，駁回其在第 二審之上訴，固非無見。 惟查：㈠刑法第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪，係以意圖為自己或第三人不法所 有為構成要件之一，若僅以恐嚇方法使人交付財物，而並無不法所有之意圖者，縱令 其行為或可觸犯他項罪名，要無由成立恐嚇取財罪 (本院二十四年上字第三六六六號 判例參照）；又刑事犯罪之成立，除應具備各罪之特別要件外，尤須具有故意或過失 一般要件。上訴人自警訊時起，以迄偵、審中始終否認有為自己或第三人不法所有之 意圖，原判決事實及理由，亦均認定上訴人係替乃母廖素枝出面向黃里雄索討黃母林 秀瓊簽賭六合彩所積欠之賭債，且索討之金額二十八萬五千八百元，與賭債金額完全 相同 (見理由二之㈠) ，而黃里雄簽發本票清償時，其主觀上之認知，係為其母林秀 瓊代償積欠廖素枝之欠款乙節，除據黃里雄陳明在卷外，復經林秀瓊證述甚詳（見更 一審卷第六十九頁背面），是以雙方之間既有賭債糾紛，上訴人為乃母出面索討，要 求黃里雄替其母林秀瓊償還所積欠之賭債，縱使黃里雄無替其母林秀瓊償還賭債之義 務，郤因畏懼而同意承擔該項債務，上訴人此時或可因而觸犯他項罪名，能否謂其主 觀上已具有不法所有之意圖﹖非無推研之餘地，原審以「債務既係林秀瓊積欠廖素枝 ，黃里雄並無清償其母債務之義務，上訴人卻以恐嚇手段向黃里雄索討該筆債務」等 情，認上訴人有迫使黃里雄承擔乃母債務而行無義務之事的舉動，即推斷上訴人主觀 上有不法所有之意圖，其適用法則是否妥適，仍待研求。㈡林秀瓊雖指稱該筆二十八 萬五千八百元係賭債，然上訴人則否認該筆債務是賭債，並辯稱：因林秀瓊不願清償 積欠乃母廖素枝之借款債務，始偕同其連襟蘇坤送前往林秀瓊之子黃里雄任職之公司 索討，雙方各執一詞。然原判決事實認定「林秀瓊從中每支抽取一元圖利。於八十三 年十二月二十九日、八十四年一月三日及八十四年一月五日，三期調牌後，向廖素枝 簽賭之金額共計二十九萬零八百元（扣除其中依約定應歸林秀瓊調牌抽頭之五千元， 實際上應交付予廖素枝之簽賭金為二十八萬五千八百元）」，如若屬實，則林秀瓊調 牌之支數，似應有五千支，無論依林秀瓊在警局訊問時供稱之簽二星每支賭資七十三 元、三星每支八十一元，或在偵查中所供：「二星八十一元、三星七十三元」（見偵 查卷第三頁背面、第十七頁背面）計算，扣除抽頭款五千元後，林女應繳交之賭資， 絕不止於區區二十八萬五千八百元而已，究竟實情如何﹖攸關林秀瓊之指述是否真實 ﹖原審未進一步調查，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。再者，林秀瓊 於警訊時及檢察官偵查中始終供稱簽賭時均以電話連絡，有時親自到廖素枝家中簽賭 （見第九○二號偵查卷第四頁背面、第十八頁背面、第二十五頁背面），惟第一審檢 察官依據林秀瓊、廖素枝提供之電話號碼向交通部三重電信局調取各該電話自八十三 年十月起，至八十四年一月之通話紀錄，卻查無雙方曾經通話之記載（見同上偵查卷 第三十至四十二頁），為何林秀瓊指稱簽賭時曾以電話連絡，然該簽賭期間卻無電話 之通話紀錄﹖實情究竟如何﹖本院前次發回更審時，即已指明，原判決對此反證林秀 瓊指述不實之證據不予採納，卻未說明其理由，復未進一步調查，林女何以會有上述 與事實不符之陳述，致原有之瑕疵依然存在。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理 由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第 六款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於 法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，合 予敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 八 月 十二 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 施 文 仁 法官 張 淳 淙 法官 林 永 茂 法官 蕭 仰 歸 法官 黃 一 鑫 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 八 月 十九 日