最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四三三七號
上 訴 人 甲○○
右
上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年五月九日第二審判決
（八十六年度上訴字第九四六號，
起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵
字第一四八七三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須
依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當
。本件原判決論處上訴人
意圖營利，使人為猥褻行為為常業罪刑，係以上訴人於警訊
、第一審偵、審中之
自白，
證人即受上訴人僱用，與男客為猥褻行為並收取代價之女
子鍾○萍於警訊時及承辦警員劉○銘（即劉○誠）於原審之
證言，
暨卷附之現場檢查
紀錄表等，為所憑之
證據，並敍明常業犯之成立，不以行為人別無其他職業為必要及
其認定上訴人有意圖營利，使人為猥褻行為，且以此為常業之
犯行之
心證理由。對於
上訴人事後辯稱：伊經營「玉○緣情人座」，僱用鍾○萍為女服務生，僅係陪伴客人
聊天，伊曾與女服務生訂立公約，要求女服務生不得為違法行為，絕未意圖營利而使
女服務生與客人為猥褻行為，且伊另有其他職業，並非常業犯，警訊時因受警員誆騙
只要承認即可沒事，致為不實之自白等語，認係
卸責之詞；又以證人鍾○萍事後改為
有利於上訴人之證言，及上訴人店內其他女服務生戴○芬、徐○惠於原審所為附和上
訴人之陳述，暨上訴人提出之公約一份，扣繳憑單影本一紙，皆不足據為有利於上訴
人之認定，均已依據調查之結果，分別
予以指駁及說明。經核原判決從形式上觀察，
尚無認定事實不憑證據或採證違背法則之情形存在。
上訴意旨略稱：原審於調查
期日
訊問證人劉○銘時，並未通知上訴人及
辯護人到庭，使上訴人及辯護人喪失
對質及
詰
問之權利，於法有違等語。惟按訊問
人證，有無命與被告對質之必要，在審理事實之
法院本有自由斟酌之權；又
受命法官於
審判期日前訊問證人，依刑事訴訟法第二百七
十六條第三項之規定，僅係得由
當事人或辯護人到場，並非以上開人等在場為必要，
故訊問證人時，縱令被告及其辯護人未到，而審判期日已將此項證言要旨告知被告，
予以辯解之機會，即不能以此指為違法。經查本件上訴人與其原審之
選任辯護人雖未
於原審調查期日訊問證人劉○銘時在場，且原審未命該證人與上訴人對質，然於審判
期日已將其證言之要旨告知上訴人，並予以
辯論之機會，此有原審審判筆錄
可按，自
無違法可言，上訴意旨執為指摘，尚非
適法之第三審
上訴理由。至其餘上訴意旨或仍
執陳詞否認犯罪，或就原判決已明白論斷之事項及其採證認事職權之行使，任意爭執
，
難謂已符合
首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背
法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 池 啟 明
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十九 日
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