最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四三四二號
上 訴 人 黃乾瑞
右
上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國八十六年七月二十三日第二審判決 (八十六年度上訴字第八三五號，
起訴案號：台
灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第二○六四二號) ，提起上訴，本院判決如左
：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○係台中市○○區○○路○段○○○號名海青
按摩休閒
中心之負責人，曾於民國八十三年間因妨害風化案件，經台灣台中地方法院判處
有期
徒刑六月，於八十三年六月十四日
易科罰金執行完畢，仍不知悛悔，復
意圖營利，自
八十五年二月十五日起，在上開休閒中心經營色情按摩院，
容留不詳姓名已滿十八歲
之良家婦女三人與不特定客人為色情泰國浴，即由婦女以胸部為客人摩擦洗澡並性交
，每次四十分鐘收費新台幣 (下同) 一千四百元，及所謂半套服務包含洗澡及性交，
每次三十分鐘，收費一千元；全套服務含洗澡、色情按摩、性交，每次一小時，收費
二千元。並自八十五年六月間起，容留未滿十八歲之少女劉美芬 (六十七年十一月十
二日) 與客人為上述之性交易，每次皆由甲○○與各該女子對半分帳牟利，並賴此維
生，以之為常業。
嗣於八十五年十月二十九日上午六時三十分許，在上址為警
臨檢查
獲
等情。因而撤銷第一審判決，改判論處甲○○以犯意圖營利，容留未滿十八歲之人
為性交易罪為常業 (
累犯) 罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決認上訴人甲○○係一行為觸犯刑法行為時第二百三十一條第三項、第
一項及兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之罪，為
想像競合犯，應從一重
依兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之罪
處斷。而兒童及少年性交易防制
條例第二十三條第三項之罪，其
法定刑為五年以上有期徒刑，應併科新台幣一千萬元
以下罰金。即採絕對併科制，裁判時除
宣告有期徒刑外，應依法
併科罰金，法院並無
裁量之權限；此與
得併科罰金即採相對併科制，併科
與否，法院得
依職權自由裁量之
情形，迥然有別。本件原判決
適用該法條論處罪刑，僅宣告有期徒刑五年二月，未予
併科罰金，
顯有適用法則不當之違法。㈡
當事人聲請調查之
證據，法院認為不必要者
，固得依刑事訴訟法第一百七十二條，以
裁定駁回之，但如未經駁回，亦未予調查，
又未於判決內說明不予調查之理由，其訴訟程序即屬違背法令。本件上訴人曾於八十
六年五月九日聲請
訊問證人張阿宿、趙玉婷、林小玉、白秋燕等四人 (見原審卷第二
十、二十一頁) ，原審亦依其聲請，先後二次
予以傳訊，上開證人均未到場 (見八十
六年六月六日、七月一日訊問筆錄) ，
乃原審未再調查，又未予
裁定駁回，亦未於判
決內說明不予調查之理由，併有可議。以上情形，或為
上訴意旨所指摘，或為本院得
依職權調查之事項，應認原判決有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 池 啟 明
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十八 日
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