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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第四三六二號 　　上　訴　人　乙○○ 　　　　　　　　甲○○ 右上訴人等因違反懲治盜匪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年四月 二十日第二審判決（八十七年度上訴字第三五二八號，起訴案號：台灣桃園地方法院 檢察署八十五年度偵字第一三四五三、一三九四七號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於乙○○強盜部分撤銷，發回台灣高等法院。 其他上訴駁回。 理 由 關於撤銷發回部分 本件原判決維持第一審論處上訴人乙○○共同意圖為自己不法之所有，以強暴、脅迫 致使不能抗拒而取他人之物罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。 惟查審理事實之法院，對於被告有利或不利之證據，除認為不必要者外，均應依職權 調查以期發見真實，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚 未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款 之依本法應於審判期日調查之證據未予調查者之當然違背法令。本件上訴人辯稱略以 ：本件起因於民國八十五年六月間被害人楊仁義、宋永章與一鼎工程有限公司（下稱 一鼎公司）有工程違約糾紛，委託上訴人向一鼎公司請求賠償新台幣（下同）三百六 十萬元工程違約款，楊仁義、宋永章並願提撥其中九十萬元做為報酬，嗣一鼎公司總 經理王孝白願賠償三百六十萬元工程違約金，並開立其公司支票及客票共五張交上訴 人轉交楊仁義，上訴人僅先取約二十萬元之即期支票一張、其餘三百四十萬元遠期支 票均交楊仁義向朋友調現，楊仁義並未再支付剩餘之七十萬元酬金，且故意躲避上訴 人，始先至宋永章家理論，並託宋永章出面聯絡楊仁義催討該七十萬元酬金，並無盜 匪犯行，楊仁義、宋永章之指訴不實等語（見上訴人之辯解及八十八年四月二日刑事 答辯理由狀、原審卷第六五、六六、一一八頁以下），上訴人亦曾具狀請求傳訊王孝 白、楊仁義以查明本件係屬債務糾紛等情（上訴人八十八年二月八日書狀，見原審卷 第八十頁以下），原判決理由雖以證人王孝白在第一審供述僅交付七十萬元之支票予 上訴人指駁上訴人之辯解，然上訴人確有為楊仁義、宋永章向王孝白請求所謂「工程 違約賠償」問題，雖上訴人所稱違約賠償金為三百六十萬元與王孝白所稱不符，但為 何楊仁義八十五年九月二十五日為上訴人取走五十萬元之支票（發票人許昆明，付款 人台灣土地銀行南崁分行，發票日八十五年十一月十七日，字號ＤＦ0000000 號），未向警方報案，而遲至八十五年十月二十七日警方主動追查時始供稱為上訴人 所搶走，且為何於同年十一月十六日又以「被竊」為由向銀行止付？上訴人又為何敢 在該支票背書後持向江創熙調現？楊仁義、宋永章與上訴人間是否確有上訴人所辯稱 尚有積欠酬金未支付之情形，即不無進一步調查之必要，自應再傳訊王孝白、楊仁義 、宋永章詳加調查，或與上訴人對質，以期發見真實，揆之首揭說明，遽行判決自不 足以昭折服，乙○○上訴意旨指摘原判決關於強盜部分不當，尚非全無理由，應認有 撤銷發回之原因。又上訴人強押挾持宋永章剝奪行動自由部分，因原審認與強盜部分 有方法結果之牽連關係屬裁判上一罪，亦一併發回，併予指明。 關於上訴駁回部分 ㈠乙○○強制未遂部分 按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪之案件經第二審判決者，不得 上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。本件上訴人乙○○ 與翁進添、呂傳輝三人以脅迫方式強向江創熙調借現款未得逞部分，原審係依刑法第 三百零四條第二項、第一項共同以脅迫使人行無義務之事未遂論處罪刑，查該罪係屬 刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明既經第二審判決，自不得上訴 於第三審法院，上訴人就此部分復一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。 ㈡甲○○常業重利部分 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱 ：上訴人以小額金錢供人短期融資借貸係屬短期應急借款人所需，此項利息以十日即 告終止計息，原審推論年息月息百分之七百多云云，實有違實情，原判決有違經驗法 則云云。 惟查原判決依憑上訴人之自白，證人徐水廷、藍興國之證言，扣案借款人徐水廷之身 分證一枚、借款時簽發之面額十萬元及未填面額本票各一紙、林宗興、邱乾光、藍興 國等借款人之身分證各一枚，邱乾光之信用卡一枚，及原判決附表二所示之物等證據 資以認定上訴人有以乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業，並 為累犯之事實，因而維持第一審論處其罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。對 於上訴人辯稱其僅經營二個月即被查獲非屬常業犯等語為不足採，亦在判決內詳予指 駁並說明其理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴意旨並未具體指 摘原判決有何違背法令之情形，徒憑己意，對原審認事採證之職權行使任意指摘為違 法，自非適法之第三審上訴理由，應認其上訴違背法定之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條，第四百零一條、第三百九十五條前段， 判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 八 月 十二 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 莊 登 照 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 法官 黃 一 鑫 法官 林 秀 夫 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 八 月 十八 日