最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四三六四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳煥生
律師
右
上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年
七月二十五日第二審判決（八十六年度上訴字第一三○八號，
起
訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第二三四九八
、二三四九七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審
諭知上訴人甲○○無罪之判決，改判論處
上訴人共同
意圖營利，使人為猥褻之行為為常業（
累犯）罪刑，
固非無見。
惟查犯罪事實之認定，應憑真實之
證據，倘證據是否真實，尚欠
明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎。本件原判決認
定上訴人有與同案被告黃○雄、周○雄三人共同在台北市○○路
○段○○○號二、三樓經營茶藝館，使其僱用之女服務生為不特
定之男客為猥褻之行為之事實，係以
證人即該茶藝館女服務生高
○梅於警訊時供述稱上訴人常在店（茶藝館）內，知道上訴人為
員工等語，及在原審調查時稱其在該茶藝館上班之時間（僅三天
），每日均見上訴人在該茶藝館內
等情，並以上訴人若未與黃○
雄、周○雄共同經營該茶藝館，為何上訴人非惟在高○梅面試時
在場，且於警察前往
查緝時亦在場，並匆匆乘隙逃逸，又上訴人
復有意圖營利經營茶藝館，使該茶藝館女服務生與男客人為猥褻
行為之前科等為其判斷之基礎。然證人高○梅應徵為該茶藝館為
服務生，據其在警訊時自認係由周○雄面試僱用，上班僅三天，
不知老闆為何人，其於原審作證稱其聽聞上訴人是以前之經理，
上訴人在茶藝館內與周○雄泡茶聊天等語，則由高○梅警訊時稱
上訴人常在店內，知道上訴人為員工之供述是否真實不無疑問，
且該
證言及原判決其餘上開理由，對於上訴人是否有與周○雄、
黃○雄等人共同經營茶藝館使人為猥褻行為並無必然之關連性，
對於
構成要件之犯罪事實，即上訴人就經營該茶藝館使人為猥褻
行為，究竟與周○雄、黃○雄間有何
犯意聯絡，
行為分擔之犯罪
事實，並未說明其依憑之
積極證據及理由，自不能以擬制推測之
方法為判斷之基礎，實情若何，自應詳加調查，以發現真實，遽
行論斷，自不足以昭折服。又
扣案經原判決
諭知沒收之保險套（
包括原封未用及使用過者），雖原判決理由稱其為上訴人所有
供
犯罪所用之物，然原判決事實認定在上訴人經營之茶藝館其僱用
之女服務生係為不特定之男客為色情
按摩之猥褻行為，即撫摸胸
部及性器官，則是否使用保險套不無疑問，能否謂係供犯罪所用
之物自有疑義，其是否有進一步之姦淫行為亦有待辯明，
上訴意
旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷
發回更審之原因
。又刑法第二百三十一條上訴人行為後業經立法院修正，並經總
統於民國八十八年四月二十一日公布施行，更審時，自應注意及
之，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 二十一 日
Ｒ