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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第四三六六號 　　上　訴　人　甲○○ 右上訴人因違反懲治盜匪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年五 月六日第二審判決（八十七年度上訴字第一九○五號，起訴案號：台灣高雄地方法院 檢察署八十六年度偵緝字第八六四號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○與蔡勝太、林嘉發（該二人均經原審判刑確定）及綽號 「安仔」之不詳姓名成年男子，共同意圖為自己不法之所有，基於持槍強劫及殺人之 概括犯意聯絡，於民國八十二年一月二十八日二時許，共乘車號不詳之自用小客車至 高雄縣鳳山市○○路五甲廟夜市旁尋找下手之對象。適有屏東市紅番小鋼珠育樂公司 員工廖晉儀（綽號「阿義」）將該公司農曆過年間數日之營業收入，共約現金新台幣 （下同）四百九十萬元（按因銀行休業，無法逐日存入銀行）放在車上，與友人洪瑞 信及洪某之員工黃鎮寰（綽號「小山」）駕車途經五甲廟夜市，欲下車吃宵夜，因恐 放在車上之上開款項被偷，洪瑞信乃囑黃鎮寰將內裝上開現金之手提袋背負在身上， 上訴人與林嘉發、蔡勝太、安仔四人見狀，認機不可失，即一起下車，彼等均未經許 可，分由蔡勝太持改造左輪手槍一把及子彈，上訴人持改造口徑八厘米手槍一把及子 彈，綽號「安仔」持改造轉輪手槍一把及子彈（上述改造手槍均具殺傷力），推由蔡 勝太及綽號「安仔」強搶黃鎮寰身上錢袋，廖晉儀見狀快速逃離，蔡勝太即基於殺人 之故意，向廖晉儀射擊，致廖晉儀右腿處被彈藥灼傷，蔡勝太不見廖晉儀蹤影，即折 返與綽號「安仔」會合，並動手共同強搶黃鎮寰身上之錢袋，復以槍托毆打黃鎮寰左 眉梢部，令其交出錢財，黃鎮寰堅持不交出，二人基於殺人之故意，其中一人即持槍 抵住黃鎮寰左邊太陽穴射擊二槍，但未擊發，另一人則朝黃鎮寰臉部正前方擊發一槍 ，打中黃鎮寰左側顎竇部而流血倒地，但仍緊抱著錢袋不放而未被劫走。上訴人則持 槍自後抵住洪瑞信腰際，林嘉發亦在一旁強拉洪瑞信肩膀，合力將洪某推入車內，上 訴人及林嘉發隨之進入車內。洪瑞信在車上發現林嘉發為其舊識，乃向林嘉發稱：「 都是自己人，不要搶了」，林嘉發發現上情，即高喝「都是熟識的，起來車上」，惟 蔡勝太及「安仔」仍繼續搶劫黃鎮寰身上錢袋，此際洪瑞信乘隙打開車門逃逸，逃離 之際，上訴人基於殺人之犯意，朝洪瑞信射擊二槍，惟未擊中。稍後廖晉儀折返現場 ，高喊警察來了，蔡勝太及「安仔」始停止搶錢，四人同車逃離現場。黃鎮寰則經送 醫急救，將子彈取出，於同年二月五日出院，幸免於死。嗣經警循線於八十二年十二 月二十一日下午四時三十分許，在高雄市○○街○○巷○○○號查獲林嘉發，在同市 ○○○路○○○號八樓之六查獲蔡勝太。上訴人經傳拘未到，經通緝於八十六年八月 五日十五時三十分許，在高雄市○○區○○路○○○號十樓之一為警查獲等情，因認 第一審論處上訴人共同強劫而故意殺人未遂罪，酌處有期徒刑拾肆年，褫奪公權拾年 ，為無不合予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。 惟按㈠意圖供自己犯罪之用而持有槍、彈，嗣持該槍、彈犯強盜罪，如其意圖所犯之 罪包含強盜罪在內，固應認其持有槍、彈之行為為想像競合犯，從一重處斷後，再與 強盜罪相牽連，依刑法第五十五條從一重處斷，如意圖所犯之罪為強盜以外之罪或純 單純無故持有，嗣後另行起意持該槍、彈犯強盜罪，則其持有槍、彈依想像競合犯從 一重處斷後，再與強盜罪依刑法第五十條規定併合處罰。原判決認上訴人持具有殺傷 力之槍、彈強盜殺人，惟未認定上訴人持有槍、彈之時間及其持有槍、彈之始，究為 單純持有抑意圖供犯罪之用而持有，如屬後者，究竟意圖供犯「何罪」而持有，既未 於事實內明白認定，復未於理由中說明，事實既欠明確，自不足為適用法律判斷之依 據。㈡上訴人等持以強劫之槍、彈未據扣案，上開槍、彈究為制式槍、彈，抑或為改 造之槍、彈，尚有未明。查被害人黃鎮寰送醫後曾由體內取出殘留之彈頭，似可送請 鑑定以明該槍、彈之種類，而證人蔡勝太於原審法院供稱，其與「安仔」均曾持槍射 擊「小山」（指黃鎮寰），且蔡勝太為000年0月00日出生，案發時已滿三十歲 ，在正常情況下，應有入營服兵役，對於槍、彈自有相當之認識，原審就槍、彈之種 類未為相當之調查或鑑定，遽行認定上訴人持有改造之槍、彈以強盜，其調查之職責 尚有未盡，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回之原因 。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 八 月 十二 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 莊 登 照 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 法官 黃 一 鑫 法官 林 秀 夫 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 八 月 二十 日