最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四三七四號
上 訴 人 甲○○
右
上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八
年五月十九日第二審判決（八十七年度上訴字第二八六九號，
起訴案號：台灣台中地
方法院檢察署八十七年度偵字第一五五四六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於販賣
第二級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○販賣第二級毒品部分
科刑判決，改判論處上
訴人連續販賣第二級毒品，
累犯罪刑，固非無見。
惟查：㈠判決不
適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定
有明文。又毒品危害防制條例第四條第二項規定，販賣第二級毒品者，處
無期徒刑或
七年以上
有期徒刑，
得併科新台幣七百萬元以下
罰金。本件原判決於理由二內說明「
被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，……為累犯，應
加
重其刑，……
審酌被告於政府大力宣導反毒之際，竟為圖暴利而販賣安非他命供人吸
食，……量處如主文第二項所示之刑」，而於主文第二項記載「甲○○連續販賣第二
級毒品，累犯，處有期徒刑六年」，並未說明上訴人所犯販賣第二級毒品罪，有何減
輕之事由，竟量處法定最低刑度以下之有期徒刑六年，
顯有適用法則不當之違誤。㈡
證人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其
陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為
論罪科刑之根據，即難認為適法。證人廖大森
於警訊、
偵查及第一、二審法院調查時先後證稱：「……在六月十九日開始我就跟（
他）拿了二、三次，每次均半錢新台幣（下同）三千元」「六月二十八日下午二點半
……半錢三千元；七月十五日下午二點半……；七月二十三日下午二點半……」「我
即向甲○○討來吃，只有一次六月十八日拿二千元向他買，其餘幾乎是討來吸的」「
我才向甲○○買，前後二、三次，每次一、二千元」（見八十七年度偵字第一五五四
六號卷第十、四十頁背面、四十一、五十五頁背面）、「向甲○○買三次，三千元、
二千元、二千元」（見一審卷第二十六頁背面）、「買了二至五次，我都只講價錢，
少的話買一錢五千元，多的話買一兩三萬元」（見原審卷第五十五頁）。是該證人所
證向上訴人購買第二級毒品安非他命之時間、次數及每次價錢，前後均有不符。
乃原
判決於事實欄內記載「分別於八十七年六月二十八日前後、七月十五日前後、七月二
十三日前後之各某一日下午二時三十分許，……以每半錢三千元之價格，販賣第二級
毒品安非他命予廖大森，廖大森分別交付三千元、二千元、二千元給甲○○」，而於
理由內則未說明憑以認定之
證據，遽論處罪刑，自有調查未盡及理由不備之違法。
上
訴意旨指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決此部分有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
法官 高 金 枝
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十八 日