最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四三八五號
上 訴 人 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 劉進堂
律師
右
上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年一月十二日第
二審判決（八十七年度上訴字第三九號，
起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六
年度偵字第九九五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○於民國八十四年三月間，均係台中市警察局第
四分局黎明派出所警員，負責警勤區戶口查察、行業查報及
臨檢等業務，為依據法令
從事公務之人員。甲○○
意圖為自己
不法之所有，並基於概括之犯意，先於八十四年
三月二十一日晚間七時許，在台中市○○街○○○號許順泰所經營之檳榔攤查獲賭博
性電動玩具仿「春秋」型小瑪琍二台後，至台中市警察局第四分局黎明派出所製作警
訊筆錄及臨檢紀錄表，並會同許順泰清點賭資，由許順泰打開儲幣桶取出機具內之硬
幣清點，以硬幣十個一疊排列，共計新台幣（下同）一萬元（金額部分為一萬餘元，
因無法確定正確數額，以整數一萬元計算），甲○○明知賭資為一萬元，竟於其職務
上所掌之警訊筆錄及臨檢紀錄表等
公文書上為不實之登載賭資二千六百二十元，並持
交第四分局刑事組製作
刑事案件報告書連同許順泰
解送台灣台中地方法院檢察署（下
稱台中地檢署）偵辦，而行使登載不實之公文書，
足以生損害於刑事
偵查及審判之公
正性及警察機關公文書之正確性，並藉此方法，將其餘其職務上
持有未經法院
宣告沒
收之賭資即非公用私有財物，變
易持有為所有而
侵占入己；又於
翌日即八十四年三月
二十二日下午三時三十分，在台中市○○○○街○○○號之「大享便利商店」臨檢，
查獲廖正展（賭博部分經原審以八十四年度中簡字第四一九號判處
罰金三千元確定）
所有寄放於該處之賭博性電動玩具「金銀豹」一台，將廖正展連同上開賭博機具帶回
黎明派出所製作筆錄，並會同廖正展打開儲幣桶清點賭資，計扣得賭資八千元（金額
部分為八千餘元，因無法確定正確數額，以整數八千元計算），甲○○以便於繳交台
中地檢署贓證物庫為由，要求廖正展將其中四千元硬幣換成紙鈔，廖正展遂以該四千
元硬幣與其在黎明派出所外等候之友人林倉安兌換四千元紙幣交給甲○○，
詎甲○○
竟指示廖正展只要交出現金一千二百元紙幣及三十元硬幣，其餘由廖正展留下，而直
接圖利廖正展，又甲○○明知賭資非僅一千二百三十元，竟於其職務上所製作及掌管
之警訊筆錄、臨檢紀錄表等公文書上為不實之登載賭資一千二百三十元，並持交台中
市警察局第四分局刑事組製作刑事案件報告書連同許順泰解送台中地檢署偵辦，而行
使上開登載不實之公文書，足以生損害於刑事偵查、審判之公正性及警察機關公文書
之正確性，並基於為自己不法所有之意圖，以此方法，將上開因職務上持有而尚未經
法院宣告沒收之賭資即非公用私有財物四千元，變易持有為所有
予以侵占入己，並圖
利廖正展二千七百七十元。另又與乙○○二人共同意圖為自己不法之所有，並基於概
括之犯意，連續於八十四年三月二十二日晚間，在台中市○○街○○○號陳讚豐所經
營之便利商店臨檢，當場查獲賭博性電動玩具二台，在黎明派出所清點賭資及製作筆
錄及臨檢紀錄表，陳讚豐因怕留下犯罪紀錄，而央求曾獻堂充當人頭（頂替部分另分
由檢察官偵查），曾獻堂因而至黎明派出所由不知情之甲○○製作警訊筆錄及臨檢紀
錄表，
迨曾獻堂應訊時，乙○○清點賭資共計一萬元後（金額一萬餘元，因無法確定
正確數額，以整數一萬元計算），其二人將曾獻堂誤認為該賭博性電動玩具之所有人
，惟明知
扣案賭資為一萬元非僅一千三百五十元，竟於
渠等職務上所掌之曾獻堂
訊問
筆錄及臨檢紀錄表等公文書上為不實之登載賭資一千三百五十元，並持交第四分局刑
事組製作刑事案件報告書連同曾獻堂解送偵辦，而行使登載不實之公文書，足以生損
害於刑事偵查及審判之公正性及警察機關公文書之正確性，並將其職務上持有尚未經
法院宣告沒收之賭資即非公用私有財物八千六百五十元變易持有為所有，侵占入己；
又於八十四年四月二十二日，在台中市○○路○段○○○號白慶聲所經營之「中友快
餐店」臨檢，當場查獲白慶聲所擺設之小瑪琍賭博性電動玩具二台，甲○○與乙○○
將白慶聲與查扣之二台電動玩具及賭資帶回黎明派出所，並會同白慶聲開啟前開二台
電動玩具，由乙○○清點結果實際賭資一台為五千餘元，另一台為一千餘元，合計七
千元（金額部分為七千餘元，因無法確定正確數額，以整數七千元計算），甲○○於
製作訊問筆錄及臨檢紀錄表時，白慶聲表示該電動玩具
乃是寄台，由伊一人承擔太冤
枉，甲○○即告以將賭資減為二千一百元，並要求白慶聲將二千一百元兌換成紙幣，
甲○○與乙○○均明知查扣之賭資為七千元
而非二千一百元，竟於渠等職務上所掌之
訊問筆錄及臨檢紀錄表等公文書上為不實之登載賭資二千一百元，並持交第四分局刑
事組製作刑事案件報告書連同白慶聲解送偵辦，而行使登載不實之公文書，足以生損
害於警察機關公文書之正確性與刑事偵查及審判之公正性，其餘部分賭資則退回白慶
聲
等情。因將第一審論處甲○○侵占職務上之非公用私有財物罪刑、
諭知乙○○無罪
之判決撤銷，改判論處上訴人等共同連續依據法令從事公務之人員侵占職務上之非公
用私有財物罪刑。固非毫無見地。
惟查：㈠審理事實之法院對於被告之犯罪事實，應從各方面詳予調查，以期發現真實
，然後綜合案內一切
證據，本諸經驗及
論理法則，斟酌各方面情形，以為證據之判斷
及事實之認定。如證據雖已調查，但未完盡，仍難遽為被告有利或不利之認定。又
科
刑判決所認定之事實，與所採用之證據，不相
適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當
然為違背法令。原判決認定甲○○登載不實事項於警訊筆錄及臨檢紀錄表藉以侵占廖
正展所有賭博性電動玩具內賭資四千元並圖利廖正展二千七百七十元之不法利益等情
之事實，
無非以廖正展在法務部調查局中部機動組（下稱調查局中機組）及偵查中之
供述、
證人林倉安在調查局中機組及偵審中證述確以千元紙鈔與廖正展兌換四千元硬
幣等情、同因賭博被查獲之證人嚴倉學證述確實扣有近萬元之硬幣云云，為主要論據
；然查廖正展在調查局中機組一再供稱伊被查獲擺設賭博性電動玩具，係黎明警察派
出所一位一線二星之警員自該等電動玩具內取出賭資清點後，將約四千元之硬幣放在
桌上，其餘自己留下未送還伊，另由甲○○製作臨檢紀錄表及警訊筆錄等語（見他字
一三七九號卷一二、一四頁），而林倉安、嚴倉學上述證供則均不足以證明甲○○會
同廖正展清點賭資結果為八千元，甲○○自行留下其中四千元將之侵占入己，乃原判
決採用該等證據，竟認定甲○○會同廖正展在黎明警察派出所清點賭資後將其中四千
元侵占入己等情之事實，
顯有證據上理由矛盾之違法。又原判決認定上訴人等共同登
載不實事項於警訊筆錄及臨檢紀錄表藉以侵占陳讚豐所有賭博性電動玩具內賭資八千
六百五十元等情之事實，係以證人曾獻堂在調查局中機組及偵查中之證供為論據；但
查曾獻堂在調查局中機組及偵查中一再供稱清點賭資時伊不在場，清點完後伊始與陳
讚豐到黎明警察派出所應訊，詳細數額，伊不知云云（見他字第一三七九號卷六○、
六一、九六、九七頁），則原判決採用曾獻堂之證供，認定陳鑽豐所有賭博性電動玩
具內賭資經乙○○清點結果為一萬元，亦有證據上理由矛盾之違法。另廖正展上開供
述如果
無訛，該一線二星之警員究係何人﹖與甲○○間有無
犯意聯絡﹖其會同廖正展
清點賭資結果，正確數額為何﹖自己取走多少硬幣﹖交予甲○○若干﹖俱與認定甲○
○有無侵占職務上持有之廖正展賭資、圖利廖正展及登載不實事項於警訊筆錄、臨檢
紀錄表，至關重要，自應予以釐清；又曾獻堂既稱其係應陳讚豐之要求，出面充當人
頭，頂替陳讚豐，伊前往應訊時陳讚豐在場，當時賭資已清點完畢，伊不知詳細數額
等情，則陳讚豐所有被查獲之賭博性電動玩具內賭資，究竟若干﹖上訴人等有無侵占
其中一部分﹖亦有傳訊陳讚豐調查必要。詎原審均未詳予調查，並為必要之論斷及說
明，即遽行判決，亦有查證未盡及理由欠備之違法。㈡未受請求之事項予以判決者，
其判決
當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款後段定有明文。卷查本件
經第一審判決後，檢察官僅對於上訴人乙○○及
共同被告陳焜祥部分，向原審提起上
訴，並未對上訴人甲○○提起第二審上訴（見原審卷十二頁），乃原判決竟於理由欄
論斷檢察官對甲○○之上訴為有理由（見原判決理由第十二頁倒數第二行至第十三頁
第二行），自有未受請求之事項予以判決之違法。㈢科刑之判決書，其
所載事實理由
與所宣告之主文，必須相互一致，否則即有理由矛盾之違法。依原判決事實欄之記載
及理由欄之敘述，上訴人乙○○僅與甲○○共同侵占職務上持有之扣案賭資一次，雖
前後登載不實事項於公文書二次，但所犯公務員登載不實事項於公文書、直接圖利私
人不法利益二罪，與侵占職務上持有之非公用私有財物罪有
牽連犯關係，從較重之侵
占職務上持有之非公用私有財物罪
處斷，則其主文應為「乙○○共同依據法令從事公
務之人員，侵占職務上持有之非公用私有財物」，乃竟諭示「乙○○共同依據法令從
事公務之人員連續侵占職務上之非公用私有財物」，即有理由矛盾之違法。又原判決
既認定上訴人甲○○多次侵占職務上之非公用私有財物、公務員登載不實事項於公文
書、直接圖利私人不法利益
犯行，各有
連續犯關係，三罪間復有牽連犯關係，依刑法
第五十五條規定，從較重之侵占職務上持有之非公用私有財物罪處斷，並認甲○○就
侵占陳讚豐所有經扣案之賭資部分，與乙○○間有犯意聯絡及
行為分擔，應以共同
正
犯論，則其判決主文應為「甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，侵占職務上持
有之非公用私有財物」，原判決諭示「甲○○共同依據法令從事公務之人員連續侵占
職務上之非公用私有財物」，同有未洽。以上諸端，或為
上訴意旨所指摘，或為本院
得
依職權調查之事項，應認原判決有撤銷
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 曾 有 田
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 魏 新 和
法官 蕭 仰 歸
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十九 日