最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四三八八號
上 訴 人 甲○○
右
上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六
年七月三十日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第一七八號，
起訴案號：台灣嘉
義地方法院檢察署八十四年度偵字第三一三八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十四年三月初，知悉友人綽號「阿國」之男子
已製成一百公斤安非他命待售。竟萌生轉賣安非他命以牟利之
意圖，央託劉文欽（已
判處幫助非法販賣化學合成麻醉藥品未遂罪刑確定）為其介紹買主，言明獲利雙方平
分。劉文欽
乃基於幫助之犯意，聯絡欲購買安非他命之李明宗與上訴人在高雄市旗津
區劉文欽住處洽談，雙方合意俟見過樣品後再實際進行交易買賣。
嗣後因李明宗
另案
為警緝獲，致上訴人該次販賣安非他命未遂。又上訴人於同年三月間至同年五月四日
止，與莊俊輝（另案審理）基於
犯意聯絡，由莊俊輝提供安非他命，交上訴人尋找買
主，上訴人除自行尋找買主外，復託其胞弟莊振瑞（另案判處幫助販賣化學合成麻醉
藥品未遂罪刑）介紹買主。莊振瑞基於幫助之犯意，先後兩次介紹買主予上訴人，因
上訴人認為買主出價太低而未成交。嗣上訴人於高雄市小港渡輪碼頭等地另販賣安非
他命五次予綽號「勇仔」之不詳姓名男子。每次一公斤，價格為新台幣（下同）三十
五萬元，上訴人每販賣一公斤即分得報酬五萬元
等情。因而撤銷第一審關於上訴人販
賣安非他命部分之判決，改判仍論處上訴人共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑
。固非無見。
惟查，㈠、關於上訴人託其胞弟莊振瑞介紹買主兩次，因買主出價太低而販賣未遂部
分之事實，並未在檢察官起訴犯罪事實之範圍內，乃原審並未說明其何以得併予審究
之理由，而逕於事實欄內為此認定，已欠允洽。且本院前次判決（八十六年度台上字
第二○○四號）
發回更審意旨（理由第一段之㈠）已指明，莊振瑞既因介紹買主向上
訴人購買安非他命未成，而被判處幫助販賣安非他命未遂罪刑，則為
正犯之上訴人已
否因而
著手販賣安非他命之
犯行？即此部分事實是否成立犯罪，應予審究明白。乃原
審對此
恝置不論，其判決理由第二段雖論述上訴人所為係觸犯販賣化學合成麻醉藥品
罪責，但疏未論及於此。致瑕疵依然存在，應有理由不備之違法。㈡、原審認定上訴
人央託劉文欽介紹李明宗前來購買安非他命，而與劉文欽言明獲利二人平分等情，倘
使
無訛，劉文欽似非僅在助成上訴人實現犯罪而已，其既因可以與上訴人平分獲利，
因而尋找介紹買主，則是否以自己犯罪之意思而參與？且其與上訴人「言明」欲分享
犯罪所得不法利益，究否係基於與上訴人合同犯罪之意思而參與？亦即是否與上訴人
共同謀議而分擔行為？再者「介紹買主」乃為完成販賣安非他命之直接及重要之行為
，應否屬於實施犯罪
構成要件之行為？均非無深入研求之餘地。凡此與劉文欽所為是
否合於
共同正犯之要件有關，亦與上訴人之共犯型態如何及
法律之
適用攸關，原審未
詳細審究明白，尚欠允洽。㈢、卷宗內之筆錄及其他文書可為
證據者，應向被告宣讀
或告以要旨，使其有明白
辯論之機會，刑事訴訟法第一百六十五條第一項定有明文。
依原審八十六年七月二十三日審判筆錄記載，該法院於審理
期日訊問上訴人而提示
共
同被告、
證人及上訴人之筆錄時，僅為「提示」而已，並未宣讀其內容或告以要旨，
自係應於
審判期日調查之證據而未予調查之違法，其採為論罪之基礎，判決
當然違背
法令。上訴人
上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 王 憲 義
法官 魏 新 和
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十八 日