最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四三九三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 乙○○
甲○○
右上訴人等因被告等
侵占案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年七月十七日第二
審更審判決（八十六年度上更㈠字第二二五號，
起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署
八十四年度偵字第六四六一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
乙○○、甲○○之
上訴駁回。
理 由
檢察官上訴部分：
本件原判決以
公訴意旨略稱被告乙○○、甲○○二人
意圖為自己
不法之所有，並基於
共同犯意之聯絡，於民國八十三年三月二十九日，未經
告訴人黃麗霞之同意，擅將
彼
等業務上
持有告訴人出資之合夥事業之機器、生財設備等搬離藏匿，侵占入己。復將
該購置廠房登記於其弟媳莊秀美名下，亦將其業務上持有告訴人購置之廠房之出資，
予以侵占入己，因認被告二人涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務上侵占罪。經審
理結果，將第一審判決撤銷，改判論處被告二人共同意圖為自己不法之所有，以
詐術
使人將本人之物交付罪刑，關於業務侵占部分，則認被告二人之犯罪不能證明，但因
與前揭論處罪刑部分，有
裁判上一罪關係，不另為無罪之
諭知，固非無見。
惟查：㈠本件原檢察官公訴意旨，係指被告等犯有刑法第三百三十六條第二項之
業務
侵占罪嫌而提起公訴。就被告等以合夥事業預購置廠房為詞，以告訴人之房地向銀行
抵押貸款，
詎所謂購置之廠房，竟係登記與其弟媳名義而涉嫌
詐欺部分，認犯罪不能
證明，但與侵占部分有同一事實之裁判上一罪關係，而不另為
不起訴處分。原判決則
與公訴意旨作相反之判斷，改論被告等以
詐欺罪。而就侵占部分，以犯罪不能證明，
但與論罪部分有裁判上一罪關係而不另為無罪之
諭知。查公訴意旨所指被告等所犯侵
占與詐欺部分如為同一事實，則審理法院如認不成立公訴意旨所指之侵占罪，而應成
立詐欺罪，即應引用刑事訴訟法第三百條變更檢察官所引起訴法條。若認有
牽連犯之
裁判上一罪關係，則起訴之侵占部分既不成立犯罪，即與詐欺部分不生裁判上一罪關
係，不應就詐欺部分予以審判。原判決將檢察官起訴之侵占罪，改依詐欺罪論處罪刑
，但未說明其所憑之依據，已屬違誤。㈡原判決認定甲○○即因該公司平日需款週轉
，以邀告訴人合夥經營電子產品代工與加工業務為由，先後向黃麗霞借款新台幣（下
同）一百萬元週轉使用，乙○○、甲○○每月均支付告訴人約五萬元之利息。並引用
告訴人於偵、審中之指訴，及記載「本人夫妻與黃麗霞女士合夥成立春榮公司，地址
苗栗縣公館鄉館南村六鄰一五九之十一號，經營電子產品加工和代工業務資本額新台
幣二百萬元正，並言明各持二分之一股份，每月公司支付新台幣五萬元正作為車馬費
及紅利。其餘因我夫妻倆人負責支配、管理經營，因公司成立初期一切尚未就緒以乙
○○開之支票（新台幣一百萬元下）及切結書作為憑據」之切結書為依據。但告訴人
於偵、審中，均指訴自始即出資與被告夫妻合夥成立公司。而該切結書亦明白記載告
訴人與被告間為合夥出資關係。原判決此部分事實之認定，已與前揭
證據資料不符。
另原判決理由
嗣又說明告訴人
所稱與該切結書
所載，彼此間為合夥關係，與事實不符
，而不予採取。致原判決理由之記載，前後齟齬，均屬理由矛盾，足以構成撤銷原因
。㈢原判決理由欄記載
證人江曜基所稱：其搬走二部機器；證人徐金文證稱：有將被
告住宅之鑰匙交予證人江曜基，我一進門，左邊有二排機器，像縫衣機，不知四台或
六台等語。但告訴人於第一審提出春榮公司之機器設備原有頻繞機十二台（輔助用）
、電控十台、檢測機、焊錫及烤箱等物（見第一審卷第七十三頁背面）。如告訴人主
張可採，扣除證人徐金文、江曜基所供述當時尚存在之機器，似尚有其餘之機器，已
不留存在現場。本件檢察官
起訴書既記載被告等係侵占業務所持有之合夥事業之機器
、生財設備等搬離藏匿，侵占入己，則其餘之機器究竟去向如何？與被告等是否成立
犯罪有關。原判決未詳予調查
審酌，遽行判決，難認已盡職權調查能事。檢察官
上訴
意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有
發回更審之原因。原判決認為被告等
成立詐欺罪部分，與發回部分有
審判不可分關係，應併予發回。本件雖屬刑事訴訟法
第三百七十六條第三款所列之案件，
惟於修正刑事訴訟法施行前原得上訴於第三審法
院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定
程序終結之，附此說明。
乙○○、甲○○上訴部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審
法院，法有明文。本件上訴人乙○○、甲○○因詐欺案件，原審係依刑法第三百三十
九條第一項論處罪刑，
核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，依首開說明，
既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等竟復提起上訴，顯為法所不許
，應均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，
判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 王 憲 義
法官 郭 毓 洲
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十六 日