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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第四三九六號 　　上　訴　人　甲○○○ 　　選任辯護人　邱 聰 安律師 右上訴人因遺棄案件，不服台灣高等法院花蓮分院，中華民國八十六年七月二十四日 第二審判決（八十六年度上訴字第二一五號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八 十五年度偵字第二二二七號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○○與蕭慶堂發生姦情，於民國000年0月0日產下一 男嬰（名智偉），上訴人對該男嬰有保護及教養之權利及義務。詎於八十四年一月二 十七日上午，上訴人將該未滿週歲無自救能力之男嬰，遺棄於台東市○○路○段○巷 ○○○弄○○○號蕭慶堂之父蕭次郎承租之房屋客廳椅子上，嗣於當日中午十二時許 ，蕭次郎工作返回發現，而由蕭慶堂予以撫養等情。因而維持第一審論處上訴人對於 無自救力之人，依法令應養育而遺棄之罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見 。 惟查：㈠本件上訴人始終否認有遺棄男嬰之事實辯稱：該男嬰為伊與蕭慶堂所生，因 上訴人為有夫之婦，而蕭慶堂則婚後未有生育，因而要求領養該男嬰，並親自前往上 訴人住處抱回男嬰等語。其所辯並經證人唐作成、彭啟明、曾鳳珠供證在卷。該證人 等均明確指證蕭慶堂前往抱回男嬰，僅稱不能確定抱回男嬰之日期為八十四年一月二 十七日而已。查彼等及上訴人所供僅稱蕭慶堂於八十四年一、二月間抱回男嬰，並未 供述係八十四年一月二十七日抱回。所謂八十四年一月二十七日，係原審受命法官調 查時，以蕭慶堂所稱上訴人遺棄之日期，作為蕭慶堂抱回嬰兒之日期，而訊問證人等 能否確定蕭慶堂該日抱回男嬰。當時已逾案發時間數年，證人等苟非刻意記憶或串證 ，依通常情形，無法確定是否該日抱回男嬰，自與經驗法則無違。原判決竟謂該證人 等答稱無法確定蕭慶堂係於八十四年一月二十七日抱走男嬰，無法為有利上訴人之認 定，自與論理法則有違。原判決雖以證人蕭慶堂、蕭次郎、陳順財所供認定上訴人遺 棄，但查該證人等於警訊、偵查及第一、二審中壢次所供均前後齟齬，出入極大。原 審對該證人等各自前後所供，何以有如此之歧異，並未深入調查，詰訊明白，而摘取 彼等各次不同供述之一部，認定男嬰為蕭慶堂所生，而由上訴人放在蕭家大廳椅子上 ，蕭慶堂當時回家，始知其事等情，調查既有未盡，理由亦有不備。㈡依證人蕭慶堂 於警訊中證稱：當時吳智偉（指該男嬰）身著黃色和服，用紅色圍巾包裹著，另留有 預防接腫時間記錄、馬偕醫院掛號證、仁和診所掛號證各壹只等語（見警卷第一頁背 面）；於第一審又證稱：上訴人經常至知本路找伊，父母亦住該處，伊與父母親均從 事水泥工，平常伊父母中午會回家，上訴人知這情形等語（見第一審卷第三九頁）； 於原審並供稱：於八十三年七月四日與上訴人產下一男嬰等語（見原審卷三十一頁背 面）。並有該男嬰之預防接腫時間記錄一份、馬偕醫院掛號證、仁和診所掛號證各壹 只在卷足稽（附於第一審卷第四一、四三、四六、四七頁）。如蕭慶堂所證非虛，則 上訴人既將該男嬰連同預防接腫注射記錄、掛號證等看病資料留在蕭慶堂該租住處內 ，其是否欲將該男嬰交給亦有扶養義務之生父蕭慶堂照顧，而將之留於該處，以待蕭 慶堂及其父母中午返回時，即可發現。上訴人該行為是否有遺棄該男嬰之意思，即非 無審酌之餘地。乃原判決徒以上訴人趁蕭次郎外出工作，無人在家時，將該男嬰棄置 於蕭次郎該住處客應椅子上云云，逕認上訴人成立遺棄罪云云，而未深入審究實情， 尚嫌速斷。㈢原判決理由謂上訴人於警局及偵查中均未到案，嗣經第一審法院通緝， 始於八十六年三月二十二日經警緝獲歸案，足見蕭慶堂所稱上訴人遺棄該男嬰後，即 行方不明，應屬實情云云。惟證人蕭慶堂於原審證稱：「其將該嬰兒置於我住處後隔 數月後，又將該嬰兒抱走，大約有三、四個月之久，其才前來抱走該嬰女」等語（見 原審卷三二頁）。如所證屬實，上訴人於八十四年一月二十七日，將該男嬰留置在蕭 慶堂該住處後之三、四個月後，即同年四、五月間，又將該男嬰從蕭慶堂處抱回。則 上訴人當時尚非行方不明。乃原判決乃以蕭慶堂於嗣後之八十五年七月三十日向警方 報案，上訴人於警方及偵查中均未到案，嗣經第一審法院通緝，始被警緝獲歸案為由 ，逕認蕭慶堂指稱上訴人遺棄該男嬰，且行方不明，應屬實情云云，即與卷證資料不 相適合。㈣又證人曾鳳珠、彭啟明、唐作成三人均於原審證稱：八十四年間，蕭慶堂 曾將男嬰抱走等語（見原審卷第三三頁正背面）。證人蕭慶堂於原審亦證稱：上訴人 於八十四年一月二十七日後之三、四個月，復將該男嬰抱走等語。則該男嬰既為上訴 人所抱回，何以蕭慶堂於八十五年七月三十日向警方報案時，該男嬰仍為其所撫養﹖ 實情如何﹖原審未詳予調查，明白釐清，其調查能事亦有未盡。上訴意旨指摘原判決 為不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 八 月 十二 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 吳 雄 銘 法官 池 啟 明 法官 石 木 欽 法官 王 憲 義 法官 郭 毓 洲 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 八 月 日