最高法院刑事判決 八十八年度台上字第七五五○號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳永昌
律師
右
上訴人因
殺人未遂案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十八年十月十二日
第二審判決（八十八年度上訴字第一六三號，
起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八
十七年度偵字第三○二二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，或
所指原判決違法情事，純係對於原審取捨
證據及認定事實職權之適法行使任意指摘，
顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律
上之程式，
予以駁回。本件原判決依憑上訴人甲○○與歷審
共同被告張凱發、張凱智
不利於己之陳述及
告訴人即被害人連松輝之指訴
暨卷附診斷證明書、財團
法人馬偕紀
念醫院台東分院函、第一審
勘驗筆錄、現場圖等證據，本於推理作用，而撤銷第一審
論處上訴人共同殺人未遂罪刑之判決，改判論處同一罪刑。從形式上觀察，尚無違背
法令之情形存在。
上訴意旨略稱：（一）上訴人並未於民國八十七年七月三十一日凌
晨，與張凱發、張凱智、韋濟誠、李永健等在連松輝所經營新朝代卡拉ＯＫ店消費，
最後到場，結帳與上訴人無關，根本未打人，尤其與
告訴人既不相識，又無結帳爭執
，
乃竟認有殺人
故意，有違刑法第十三條第一項規定。（二）傷害及毀損之共同被告
張凱發、張凱智之證述，乃有利於共同被告者，自無證據效力，有違本院七十三年台
（上）第五八七四號
判例。（三）上訴人與告訴人無任何仇恨，亦未打人，然佛像六
公斤，上訴人稱掃倒，應屬實情，丟砸六公斤重之佛像，與常情不合，有違刑事訴訟
法第一百五十四條及本院三十一年度上字第一四一二號判例。（四）上訴人與李永健
無關，自不成立共犯，原判決以共犯論罪，有違本院七十七年度台上字第一九一九號
判例。（五）原判決就張凱發、張凱智、韋濟誠等無共同殺人未遂行為，固無刑責，
而對上訴人竟為不同認定，即有刑法第三百七十九條第十四款理由矛盾之違法。（五
）告訴人之傷，究為玉石製彌勒佛撞擊﹖抑或空酒瓶擊傷﹖未經
鑑定，草草認定，有
違刑事訴訟法第一百五十四條規定及本院六十九年台上字第四九三一號判例。（六）
上訴人因酒醉，已達於心律（神）喪失，依刑法第十九條，其行為應
不罰。（七）依
據馬偕紀念醫院台東分院函稱頭部五處裂傷、臉部二處裂傷，生命徵象穩定，無生命
危險，尤其未傷及頭顱重要器官，不足以致命
等情，而所謂佛像重六公斤，如擊中，
豈能如此輕鬆，原判決之採證，顯屬有違
經驗法則；又告訴人傷勢，如佛像撞擊，應
根據鑑定，不能臆測。經查：一、原判決採取上開證據為判決基礎，業於理由內詳細
說明其得
心證之理由，從形式上觀察其取捨證據之論斷，並未違背經驗、論理及其他
證據法則，亦無理由矛盾及查證未盡之情形，上訴意旨（一）至（五）及（七），純
係對原審採證認事職權之合法行使及已調查並於判決理由內指駁說明之事項，重為事
實上之爭辯，及任憑己意漫事指摘，俱無從據以辨認已具備其所指違背法令之形式，
核與前開得為第三審上訴理由之法定要件不相適合。二、上訴人在原審並未主張上訴
意旨（六）
所稱其因酒醉已達於
心神喪失，
迨上訴於本院
法律審，始為主張，即非依
據卷內資料執為指摘，難認係適法之第三審上訴理由。
綜上所述，應認本件上訴違背
法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 三十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 曾 有 田
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 魏 新 和
法官 孫 增 同
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 一 月 六 日