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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第九一八號 　　上　訴　人　甲○○ 右上訴人因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年四月三十日 第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第一一七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢 察署八十四年度偵字第七八四二號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合查證所得，認定 上訴人甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之「防身打火機」為槍砲彈藥刀械管制條例 所列管之槍枝，未經中央主管機關－即內政部許可不得持有，亦明知該「防身打火機 」屬管制進、出口物品，竟於民國八十一年七月二十八日在中國大陸北京市購得該「 防身打火機」槍枝一把，無故持有，並於八十一年七月三十日私運回台，置台北市○ ○路○段○○○號工作處所，繼續非法持有，迄八十四年八月二十五日被警查獲等情 ，因予撤銷第一審判決，改判依牽連犯懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進 口罪及槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之 槍枝罪，從一重論處上訴人私運管制物品進口（累犯）罪刑。對於上訴人所辯：該防 身打火機已喪失槍枝功能，不具殺傷力，本案查無可供該槍枝使用具有殺傷力之子彈 扣案，內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）所為鑑定報告有瑕疵等語，原判 決認為均不足採，亦依查證結果，逐予指駁。上訴意旨略稱：原判決採刑事警察局以 「同型式同材質」之他物及「自為加工」之土製子彈所為鑑驗結果，資為認定該「防 身打火機」為可發射子彈具有殺傷力之槍枝，其採證有違證據法則，並有調查未盡、 理由矛盾之違法等語。惟查該「防身打火機」經警送請刑事警察局鑑驗結果：其型狀 似打火機，結構係打火機併可裝填二子彈之彈倉焊接裝於一金屬薄殼而成，打火機之 功能正常，而打火機之左側則可見二填充子彈之彈倉口，將打火機之金屬薄殼拉出後 可再折成四十五度－四十度與槍身構成握柄，當按壓打火機壓板時，可擊發及引爆彈 倉內裝填之子彈，經實際測試，其槍管邊側高壓回路切換鈕及部分零件失常，惟仍可 擊發適用之子彈，有該局八十四年九月五日刑鑑字第七七五二五號鑑驗通知書在偵查 卷第十三頁可稽。嗣經原審再就上開鑑驗通知書所載「其槍管邊側高壓回路切換鈕及 部分零件失常」究係何指﹖對該槍枝發射子彈之功能有無影響﹖及依該槍枝之結構， 有無達到可發射子彈具有殺傷力之標準﹖等項，送請刑事警察局補充鑑定，據該局八 十六年三月二十七日（）刑鑑字第二○七三九號函附「槍枝殺傷力鑑驗說明」覆稱 ：㈠送驗證物，其外型似打火機，係結合打火機及可裝填子彈之彈倉而成，其大小約 為八點一×三點八×一點一公分，若將其金屬薄殼拉出後可折成四五度至四十度與機 身構成槍型握柄，槍管裝置位於上方，其體積為八點一×二點一×一點一公分，底部 有高壓之導體，打火機裝置於下方，其體積為八點一×一點七×一點一公分，兩者組 合而成，利用高壓電回路切換，以引燃瓦斯，產生火燄或引燃槍管底部子彈內之火藥 ，發射填充物。㈡該「槍管」係金屬材質，若使用裝置適當火藥之子彈，則可承受子 彈爆燃時之高壓，不致造成打火機瓦斯氣爆，另經反覆試驗及各送鑑案之實際試射， 均未發現有膛爆情形。㈢該證物前經實際使用有失誤不發情形，認係高壓電回路切換 鈕及相關部分零件失常，惟仍可供擊發適當子彈，意謂其結構品質不良，無法正常運 作，即無每一次壓按壓板均可引燃槍管底部子彈內之火藥以發射填充物，但偶可為之 。㈣至於送鑑證物之發射功能及是否具殺傷力，則依下列二種狀況而定：⒈若使用原 製造廠製造之特殊子彈（內具橡皮塞、火藥、金屬導線），依其結構及實際多次試射 ，其單位面積動能均未達二十焦耳／平方公分（按此部分上訴人持有二顆原廠製造之 特殊子彈，原判決因認不具殺傷力）。⒉若使用適用之土造或改造子彈（具金屬彈頭 、足量火藥、底火），依實際多次試射，其動能均可達二十焦耳／平方公分以上（見 原審上更㈠卷第三三－三五頁）。而依日本科學警察研究所測試結果，彈丸單位面積 動能達二十焦耳／平方公分，即足以穿入人體皮肉層，亦有「槍枝殺傷力鑑驗說明」 可資參酌。原判決因認該「防身打火機」，雖因高壓電回路切換鈕及相關部分零件失 常，而或有失誤不發情形，亦即並非每次壓按壓板均可引燃槍管底部子彈內之火藥以 發射填充物，惟仍可供擊發適當子彈之用，且經使用具金屬彈頭、足量火藥、底火之 子彈，實際多次試測，其動能均可達二十焦耳／平方公分以上，亦即足以穿入人體皮 肉層，具有殺傷力，足見該「防身打火機」之性能係屬可發射子彈具殺傷力之槍枝。 就此以觀，原判決殊無上訴意旨所指之違法情形存在。再查上訴人於原審除對刑事警 察局之上開鑑定，表示「沒有意見」（見上更㈠卷第三八、四六頁）外，且於最後審 判期日調查證據完畢時，對審判長所問：「尚有何證據待查﹖」答稱：「沒有。」（ 見上更㈠卷第四六頁背面），是其於上訴法律審之本院再就該鑑定爭執，進而謂原判 決調查未盡云云，顯非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。本件上訴違背法律上 之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 二 月 二十六 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 林 錦 芳 法官 莊 登 照 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 三 月 四 日