最高法院刑事判決 八十八年度台上字第九一九號
上 訴 人 甲○○
右
上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年十一月三日第二
審判決（八十七年度上重訴字第一四四四號，
起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八
十六年度偵字第七○八二、七三八六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○於民國八十六年五月十九日上午一時三十分許騎機車
至台南縣○○鄉○○路與文衡路口台南客運汽車站大門入口處打公用電話時，被
適在
該客運站對面與張進士聊天而與上訴人有閒隙之被害人徐川慶、歐亦文發現，徐、歐
二人即橫越馬路趨至，由徐川慶質問上訴人，並突舉左手朝上訴人頭部打去，上訴人
自忖勢單力薄，想要逃跑，歐亦文隨即出手打上訴人一拳，並抓住上訴人之後衣領。
上訴人為此不甘，竟萌殺人之
概括犯意，
乃掙脫至停放在該客運站入口處其機車旁，
從機車置物箱內取出事先預購之一支刀刃長十二公分、呈鋸齒狀、握柄木製、極鋒利
之牛排刀，以右手反握刀柄，未加警告，即朝其左後方徒手之歐亦文頸部大力劃去，
頓時切斷歐亦文右側頸部動靜脈，再將刀順勢往歐亦文喉頭用力刺入（刀刃全部插入
），致切斷歐亦文氣管，且深入胸腔十二公分，造成大量出血，歐亦文立即放手，此
際徐川慶因夜深光線昏暗尚未看清楚歐亦文遭刺殺，上訴人雖對徐川慶喊「你不要過
來」，但未說明持刀，徒手之徐川慶不明究裏又欲出手毆打上訴人，上訴人遂再以該
刀猛力對準徐川慶左側頸部由上往下刺去，致徐川慶左側頸動靜脈斷裂合併大量出血
，歐亦文、徐川慶均以手摀住大量出血之頸部，越過馬路，請求張進士幫忙送醫或叫
救護車，惟未幾皆因失血過多橫死現場
等情，因予維持第一審判決論上訴人以連續
殺
人罪，處死刑，
褫奪公權終身，
扣案牛排刀壹支
沒收，
駁回上訴人在第二審之上訴，
固非無見。惟
按刑法第二十三條之
正當防衛，以遇有現在不法之侵害，基於排除該侵
害而有防衛行為，即有其適用。上訴人
迭以其係正當防衛為辯，依其於警訊及偵審中
所供：當時伊在客運站入口處打公用電話，徐川慶、歐亦文向伊走過來，伊見情形不
對，想要逃跑，歐亦文隨即出手打伊一拳，並一直抓住伊背後衣領，伊就掙扎至停放
機車處，取出該刀往後揮刺歐亦文一刀，歐亦文立即放手，徐川慶見狀
旋又出手打伊
一拳，伊亦隨即持該刀再揮刺徐川慶一刀，然後歐亦文、徐川慶就逃至客運站對面等
語（見警卷第一頁背面、
相驗卷第二一頁、第一審卷㈠第六一頁、第二九五－二九六
頁、第三○七頁、第一審卷㈡第八八－八九頁、原審卷第四一頁、第六一頁）；並據
證人張皖盛供證：伊目睹徐川慶打甲○○頭部一下，歐亦文也衝上去打甲○○，伊跑
過去打算勸架，走到馬路中間，即見歐亦文用手摀住脖子說他脖子受傷，「徐川慶他
是在電話那打甲○○，一直爭執到客運站的入口處階梯上」，甲○○原在該入口處內
打電話，刺殺地點係在入口處外面，「因歐亦文也要過去打他（指甲○○），所以被
告就反擊，徐川慶不知被告有刀，要過去，又被殺了一刀」等語（見相驗卷第十八頁
背面、第一審卷㈡第六五頁背面、第一審卷㈠第二八三頁背面）。又該公用電話係設
在該客運站入口處，當時上訴人之機車即停在客運站入口處外面右邊約三公尺處，亦
分據上訴人、證人張皖盛陳明（見第一審卷㈠第六一頁、第二九五頁、第二八二頁背
面），並經第一審
勘驗無訛，有勘驗筆錄、簡圖及照片在卷
可憑（見第一審卷㈠第二
七八－二八○頁、第六七頁）。就此以觀，上訴人當時似係始終遭被害人二人聯手抓
住背後衣領圍毆，
迨揮刀刺被害人二人後，始得掙脫。乃原判決既採上開
證據資料，
並認定被害人二人先後打上訴人，並由歐亦文抓住上訴人之後衣領，上訴人刺歐亦文
一刀，歐亦文立即放手，徐川慶又出手打上訴人，上訴人遂再刺徐川慶一刀等事實，
惟又認上訴人係「得以掙脫逃離至其機車處取牛排刀再回來行兇」（見理由⑷）。
此項認定非但與卷內上述資料不符，有證據上理由矛盾之違法，且據此而謂上訴人「
先前所受之侵害已成過去，難認再受有現在不法之侵害」，亦與原判決所為之前述事
實認定互相矛盾。究竟上訴人揮刺被害人等之際，被害人等之侵害行為是否尚在繼續
中，抑或業已過去﹖有無正當防衛之適用﹖尚有疑問，自有再詳加調查認定之必要。
又苟認上訴人揮刀刺被害人等係對於被害人等
不法侵害而為，則其所實施之防衛行為
客觀上有無超越必要之程度﹖亦應併予
審酌，以昭折服。
上訴意旨指摘原判決不當，
非無理由，應認原判決有撤銷
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 二 月 二十六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 林 錦 芳
法官 莊 登 照
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 三 月 四 日