最高法院刑事判決 八十八年度台上字第九二五號
上 訴 人 甲○○
右
上訴人因
殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十二月十五日第二審
判決（八十七年度上訴字第四○五四號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七
年度偵字第八八五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審不當之判決，改
諭知上訴人甲○○使人受
重傷，未遂罪刑，固
非無見。惟查：㈠、
按受
有期徒刑之執行完畢，或受
無期徒刑或有期徒刑一部之執行
而
赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為
累犯，刑法第四十七條定有明文。
本件原判決事實既認定，上訴人曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑八
月確定，於民國八十四年一月五日執行完畢，
嗣因違反麻醉藥品管理條例案件及
偽造
文書案件，經判處有期徒刑九月及四月，經
定應執行刑一年；又因違反麻醉藥品管理
條例案件判處有期徒刑五年十月確定，經接續執行及合併定執行刑，於八十五年十一
月三十日
假釋出監，於八十六年十一月二十八日犯本案，如果
無訛，上訴人既在上開
執行完畢日期後五年內再犯，自有累犯規定之
適用，原判決竟認上訴人經接續執行及
合併定執行刑結果，甫於八十五年十一月三十日因縮短刑期假釋出監，尚在
假釋期間
內不構成累犯，已有適用法則不當之
當然違背法令。㈡、殺人、重傷、傷害三罪之區
別，在行為人下手加害時之犯意，亦即加害時是否有使人喪失生命？或使人受重傷？
或僅傷害人之身體健康之
故意以為斷。原判決事實認定上訴人與其雇主游松衡、游松
儒三人，在案發工地裝設風管，因工地十二樓頂有大量砂石流下，致施工之風管掉落
，三人異常憤怒，相繼衝上十二樓工地找人理論，游松衡率先到達而與被害人發生拉
扯，上訴人隨後抵達，竟在盛怒之下，基於使人受重傷之犯意，持
彼等裝設風管之長
角鐵條朝被害人頭部猛擊，致受有頭部外傷併腦挫傷及開放性凹陷性顱骨骨折及右前
額部硬腦膜上出血之傷害
等情，對於上訴人持長角鐵條猛擊被害人頭部究係如何有使
其受重傷﹖並未明白認定，詳為記載，已不足為適用
法律之依據。且
稽之卷內資料，
上訴人並未曾表示有使被害人身體受重大不治或難治
重傷害之意思，能否僅因上訴人
以鐵條猛擊被害人頭部，據為認定上訴人具有使人受重傷故意之唯一
心證，非無斟酌
之餘地。以上諸端，為本院得
依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 二 月 二十六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 三 月 四 日