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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第五四○八號 　　上　訴　人　甲○○ 右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年六月二十七日第 二審判決（八十八年度上重訴字第一○四一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署 八十七年度偵字第一○七三、一四四五、一四四九、一八三五號），提起上訴，本院 判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○與其妻離異後，萌報復婦女之心理，基於意圖為自己不 法之所有及姦淫之概括犯意，於㈠民國八十七年一月十五日上午六時許，在嘉義市○ ○路○○○號地下室，以佯稱找朋友，尾隨被害人Ｃ進入電梯，將電梯控制在地下二 樓，並以手插入口袋假裝內有刀子，致使被害人不敢抗拒，命其走出電梯，要求與之 性交，被害人不從，乃以手壓制被害人雙手，將其強押在地面，企圖強制性交。惟被 害人不停哀求反抗，表示願意交出錢財。嗣被害人趁上訴人以手摀住其嘴巴時，咬傷 上訴人之手指，上訴人因疼痛放棄強制性交而未遂，並於離去時劫走被害人之皮包， 內有新台幣（下同）五百元、身分證一張及提款卡二張。㈡同年二月四日清晨六時許 ，在同市○○街○○號大樓一樓，趁被害人Ｄ開門進入電梯之際，以手摀住被害人嘴 巴，半抱半拖強行拉至地下室；被害人掙扎過程中，踩空樓梯，與上訴人一同滾落樓 梯口。上訴人乃以兇惡口氣向被害人稱：「還要叫嗎？」，致使其心生畏懼，不敢抗 拒，任由上訴人在停車格上，強制性交得逞，並劫走被害人皮包內之四萬元花用殆盡 。㈢同年二月九日凌晨四時許，在該市○○○路○○○巷○號地下室，尾隨被害人Ｅ 進入，當被害人放下地下室鐵捲門，按電梯上樓時，上訴人突將被害人推至牆角，以 拳頭毆打其頭部；被害人詢以何事，是否要錢？上訴人答稱是，隨即取走被害人之皮 包，並將其推拉至地下室停放之轎車旁，掐住被害人之脖子，嚇令其不要講話，否則 要讓她死。因被害人穿著長褲，乃又令其蹲下，隨即開始撫摸並將被害人推倒至轎車 上欲強制性交。經被害人數次謊稱有人走近，乃趁上訴人鬆手時逃走。上訴人恐遭人 發現，遂取走被害人皮包內六千元後離開而強制性交未遂。㈣同年二月九日凌晨四時 三十分許，在同市○○路○○○號大樓停車場地下室，以手摀住被害人Ｆ之嘴巴，另 一手則拖拉其至出入口隱避處，並摑掌被害人致使不能抗拒，而強制性交得逞；被害 人則在抗拒過程中抓傷上訴人左頸部。上訴人離去之際，再搜索被害人皮包及衣物， 見無財物可取始行離去。㈤同年二月十日凌晨四時許，在同市○○路○○○巷○號大 樓地下室，尾隨被害人Ｇ進入電梯，將其強行自電梯拉出拖至地下室停車場，並撫摸 其胸部及下體，恐嚇稱「再叫就殺死你」，經被害人下跪哀求，上訴人仍強脫被害人 衣服欲強制性交，並取走其皮包。嗣被害人偽稱「地下室有攝影機，要做到樓上做」 ，上訴人誤信乃跟隨被害人上樓，並以開鎖為藉口，向上訴人取回皮包。被害人取回 皮包持鑰匙開鎖後呼叫屋內男友求救，上訴人見狀立即逃逸而強制性交未遂。㈥同年 二月十一日凌晨五時許，在該市○○路肉品市場附近一座橋前，以機車將被害人Ｈ撞 倒，強拉其至路旁草叢，掐住其脖子不准被害人叫喊，並恐嚇稱「還要叫嗎？」，致 被害人心生畏懼，不敢抗拒，而強制性交得逞。於離去前並劫走被害人之皮包，內有 提款卡一張、呼叫器一個、一千元、身分證一枚、筆記本一本及化粧品粉餅、蜜粉、 口紅各一只。㈦同年二月十三日凌晨三時許，在同市○○○街○○○號旁停車場，藉 口被害人Ｉ擦撞其機車，猛拉其雙手拖至右側停車場隱密處，將之推倒壓制於地面， 掐住其脖子恫稱：「不得喊叫，否則讓你死」，致被害人不敢反抗，並劫走其皮包內 現金六千五百元及勞力士手錶一只，且自行脫下長褲及被害人之內褲，企圖強制被害 人性交；幸有巡邏警車經過，被害人大叫並逃跑致強制性交未遂，上訴人見狀亦起身 逃逸。嗣為巡邏警員當場逮獲等情。因而維持第一審論處上訴人連續強劫而強制性交 罪刑（死刑）。固非無見。惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實 欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法 ，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備；理由內已加說明，而事實 欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。又懲治盜匪條例第二條第一項 第八款之強劫而強制性交罪，係強劫罪與強制性交罪之結合犯。強姦罪修正為強制性 交罪後，犯人所實施違反被害人意願之非法方法，雖不以致使不能抗拒為必要；惟強 劫罪仍以施強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法致使不能抗拒而取他人之物或使其交付 者，為構成要件。故強劫罪部分所施用之強暴、脅迫等非法方法，在客觀上須足使被 害人喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度者，始足當之。此項構成犯罪事實，不僅 應於事實欄明白認定，尤須於理由內說明其憑以認定之證據，方足以資論罪科刑。第 一審判決事實欄第㈢、㈤項就上訴人強劫被害人財物部分，並未明白認定被害人是否 已達於不能抗拒之程度；雖於理由欄內概括說明被害人已達於不能抗拒之程度，然事 實欄既無此記載，其理由之說明，已失其依據，原判決未加糾正，逕予維持，自屬闕 漏。㈡科刑時，應審酌刑法第五十七條所列應行注意之事項及一切情狀，以為科刑輕 重之標準。其所審酌之事項，必須於判決理由內具體加以說明，方足資為判斷量刑是 否適當之準據。原判決事實既認定上訴人與其妻離異後，萌報復婦女之心理，始犯下 多起強劫而強制性交罪；復於理由內說明：「經本院（原審）函請行政院衛生署嘉南 療養院鑑定結果認上訴人犯下多起強劫、強制性交案，犯案當時並未受到精神症狀所 干擾，從個案犯罪之動機源於對其前妻不忠之憤怒，轉移至酒店上班之女子，性犯罪 類型屬憤怒型，其在明尼蘇答性再犯量表之指數屬中度再犯可能性，宜加強矯治，亦 有該院八十八年十一月二十二日函檢具精神鑑定報告書一份在本院卷可稽」等語（見 原判決理由四）。是上訴人之犯罪心理，顯係受離婚之影響，於量刑時自應加以審酌 。且行政院衛生署嘉南療養院既鑑定上訴人之「再犯量表指數屬中度再犯可能性」， 似尚未達於完全無法矯治、教化之可能性，有無處以極刑而與社會永久隔離之必要？ 亦不無研求之餘地。第一審及原審均未審酌上訴人之犯罪心理及有無再施予矯治、教 化之可能性，遽處以死刑，未免率斷。㈢盜匪所得之財物應發還被害人，為懲治盜匪 條例第七條第一項所明定。是盜匪所得財物除已費失或事實上已經發還者外，應於裁 判同時併為發還之諭知，始屬適法。原判決維持第一審判決既認定上訴人於八十七年 二月十一日凌晨五時許，在嘉義市○○路肉品市場附近一座橋前強劫被害人Ｈ之皮包 ，內有提款卡一張、呼叫器一個、一千元、身分證一枚、筆記本一本及化粧品粉餅、 蜜粉、口紅各一只等物。然第一審判決於諭知發還被害人財物時，僅於主文宣示提款 卡一張、呼叫器一個、一千元、化粧品一批發還被害人Ｈ。其餘皮包一個、身分證一 枚、筆記本一本既未有費失之認定，事實上復未予發還，乃竟不為發還之諭知，原審 未遑查究清楚，逕予維持，顯亦於法有違。㈣訊問被告，應全程連續錄音；必要時， 並應全程連續錄影，刑事訴訟法第一百條之一第一項定有明文。上訴人一再爭辯其於 警詢中之供述，非出於任意性，主張其不具證據能力。原判決雖就此項爭辯，說明其 論據。但稽之卷內資料，關於獲案之初，在司法警察機關調查詢問時，有無全程錄音 、錄影﹖卷內並無資料可考，其程序之踐行，合於法制與否，已無憑判別。而第一次 警詢時間為八十七年二月十三日上午五時三十分，於八掌派出所詢問；同日下午十二 時五分，同在該派出所詢問；第三次詢問上訴人時間為八十七年二月十三日下午十二 時三十五分，在嘉義市警察局第一分局刑事組為之，但第四次之警詢時間却為同日下 午十二時三十分，同在該分局刑事組行之，第五次警詢時間，又為八十七年二月十三 日下午十四時十五分（見嘉市00000000號卷第二頁以下）。此項詢問筆錄之 記載，衡之情理似非全無瑕疵可指，審理事實之法院就此項訴訟程序踐行合於法定程 式與否之事實，應先於其他事實為調查。原判決疏未闡述其論據，遽為上訴人不利之 判斷，自亦不足以昭信服。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認 原判決有撤銷發回更審之原因。公訴意旨指謂上訴人另涉犯於八十六年十二月二十四 、三十一日先後二次強劫而強制性交未遂部分，基於審判不可分原則，應一併發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十九 年 九 月 十四 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 紀 俊 乾 法官 黃 正 興 法官 張 春 福 法官 徐 文 亮 法官 吳 信 銘 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十九 年 九 月 十八 日 Ｑ