最高法院刑事判決 九十年度台上字第一九一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 王文聖
律師
右
上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年十月十二日
第二審判決（八十九年度少連上訴字第二號，
起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八
十八年度偵字第一五七五七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件原判決綜合調查
證據之結果
，認上訴人甲○○
牽連犯有行為時即修正後刑法第二百三十一條第二項第一項前段以
犯
意圖使女子與他人為猥褻之行為，而
容留以營利罪為常業，
暨兒童及少年性交易防
制條例第二十九條以廣告物，刊登促使人為性交易之訊息罪（此部分為
連續犯）之事
實，因而撤銷第一審之
科刑判決，改判仍依牽連犯及連續犯關係，從一重之前罪
處斷
，量處
有期徒刑壹年叁月，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴
人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀
察，原判決並無違背法令情形。按事實之認定及證據之取捨，
乃屬
事實審法院之職權
。
證人等所為供述，何者為可採，
事實審法院本得
參酌其他相關證據為自由之判斷，
苟無違反
經驗法則或
論理法則，自難指為違法。原判決依憑證人魯○宏、楊○娥、陳
○安於警訊中之供證（見原判決理由一），認定上訴人確有本件妨害風化
犯行，摒棄
不採上訴人及證人魯○宏、楊○娥、何○換事後所為有利上訴人之詞，經核其證據之
取捨及
證明力之判斷於法均無不合。
上訴意旨謂證人魯○宏「按摩快到下體」之
證言
與「確有按摩下體」意涵不同，
扣案之日報表、月報表及帳冊，並無新台幣壹仟肆佰
元或其倍數之記載，證人林○玲之證詞及台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第
一八九九四號
不起訴處分書，均
可證楊○娥收取費用，與男客為猥褻之行為，與上訴
人無涉等語，係就原判決已詳為論斷與說明之事項，再為事實上之爭執，殊非適法之
第三審上訴理由。次按刑法上規定之常業罪，只須有賴某種犯罪為常業之意思，而有
事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生活依靠者為必要，縱令尚有其他職業或兼
營其他事業，或因該
犯罪所得甚微，亦無礙成立常業罪。上訴人如何成立常業罪，原
判決亦已說明其認定之理由，
核屬事實審法院採證認事職權之適法行使，縱令上訴人
尚從事茶葉買賣，並無礙其成立常業犯。又上訴意旨另稱原判決將非供犯罪所用之扣
案日報表、月報表及帳冊依法
宣告沒收，
顯有判決違背法令云云，惟查原審判決主文
並無沒收之
諭知，上訴意旨顯有誤會。再量刑輕重，係屬事實審法院得
依職權自由裁
量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越
法定刑度，不得遽指為違
法。原判決撤銷第一審判決，並
審酌上訴人之素行及
犯後之態度等一切情狀，於法定
刑度內量處有期徒刑一年三月，已屬從輕。至
緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條
所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判
時得依職權自由裁量之事項，上訴人不得以原判決未
諭知緩刑指為違背法令。此外，
上訴人徒憑己意，對原審採證認事裁量職權之適法行使及原判決理由已詳為論斷之事
項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應
予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 六 日
Ｔ