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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第六○九二號 　　上　訴　人　甲○○ 右上訴人因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年五月四日第二審 判決 (八十七年度上訴字第五三○七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十六 年度偵續字第九○號 )，提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十六年五月四日凌晨二時三十分許，與王桂鴻 、胡其廣、陳炳煌、李璟辰、田紹宏等人相約至新竹市○○街大富豪酒店喝酒。王桂 鴻於酒店門口等待胡其廣等人之際，因盯著站於對面「玫瑰話情ＴＶＰＵＢ」之鄭賜 彬、楊煜笙及另二名不詳姓名客人注視，引起其中一名客人不悅，口稱「幹你娘，看 什麼！」，雙方遂起言語爭執，經鄭賜彬排解後各自離去。王桂鴻心生不滿，乃邀上 訴人、胡其廣、陳炳煌、李璟辰等人欲砸店報復，謀議既定，王桂鴻乃先至溫美芳、 鄭賜彬合夥經營之「玫瑰話情ＴＶＰＵＢ」詢問溫美芳謂「找你們店老板」，溫美芳 回稱「我就是老板」，王桂鴻稱「不是女的，要找男的」，即走出「玫瑰話情ＴＶＰ ＵＢ」。此時鄭賜彬及另三名客人即持水果刀跟出架住王桂鴻；上訴人、胡其廣、陳 炳煌、李璟辰見狀即在該店旁邊撿拾木棒、鐵管、磚塊，由陳炳煌持磚塊砸毀電動強 化玻璃門一扇，李璟辰以磚塊丟擲音控室櫥窗玻璃及電視螢幕，上訴人則持鐵管將門 口玻璃打掉，足生損害於溫美芳及鄭賜彬。迨王桂鴻奪下水果刀後，即與上訴人、胡 其廣、李璟辰基於傷害之犯意聯絡，由王桂鴻持該水果刀，上訴人持鐵管、磚塊，李 璟辰持木棒，衝入該店內，先由王桂鴻揮舞水果刀進入店內將坐於吧檯之林錦宏自後 腦砍傷倒地，復砍傷林錦宏鄰座之楊煜笙，楊煜笙迅速躲入地下室上鎖致未生死亡之 結果；李璟辰亦持木棍毆打客人陳煥燉，經陳煥燉以手臂擋掉後，王桂鴻趁隙持水果 刀刺向陳煥燉右季肋緣，並揮砍其頭部，上訴人再以磚塊毆打陳煥墩之頭部，陳煥燉 迅速逃出店外，復遭李璟辰、胡其廣丟擲磚塊成傷，王桂鴻、胡其廣二人再將受傷倒 地之林錦宏拖出店外，王桂鴻接續以水果刀、胡其廣以磚塊、上訴人、李璟辰亦分持 磚塊傷害林錦宏。適彭崑豪在店外等人，見林錦宏被人自店內拖出欲搭載其離去，亦 遭王桂鴻持水果刀，李璟辰持木棍，上訴人、胡其廣以磚塊成傷。斯時鄭賜彬步出廁 所攙扶傷者，上訴人、王桂鴻、胡其廣、李璟辰見狀復進入店內，由李璟辰以磚塊丟 擲鄭賜彬，以木棍敲壞吧檯之投幣式電話、洋酒六瓶、酒杯數只、吧檯椅三張、音響 一組等物，足生損害於溫美芳及鄭賜彬（上訴人及其他共犯毀損部分業經判刑定讞） ，上訴人、李璟辰、王桂鴻、胡其廣等人仍賡續前揭傷害之概括犯意，在該店內圍殺 鄭賜彬，王桂鴻以水果刀刺傷鄭賜彬，上訴人、胡其廣、李璟辰分別以鐵管、木棒、 磚塊重擊鄭賜彬，始由上訴人駕車搭載李璟辰、田紹宏離去，陳炳煌、胡其廣則騎乘 機車離去。鄭賜彬因顱內出血，經送醫救治，延至當日五時三十分不治死亡等情。因 而撤銷第一審之判決，改判上訴人共同連續傷害人之身體，因而致人於死罪刑。固非 無見。惟查：㈠刑事法上之加重結果犯，以行為人對於加重結果之發生客觀上有預見 之可能，能預見而不預見者為要件。刑法第二百七十七條第二項前段之傷害致人於死 罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，依同法第十七條規定 ，以行為人能預見其死亡結果之發生而不預見為要件，而此所謂能預見自亦又指客觀 情形而言，與加害人本身主觀上有無預見之情形不同。倘加害人主觀上已有預見，而 結果之發生又不違背其本意時，則屬刑法第十三條第二項所規定間接故意之範疇，無 復論以加重結果犯之餘地。因此加害人對於結果之發生客觀上有無預見、主觀上是否 「不預見」，以及該項結果之發生是否違背其本意，均與判斷加害人應負何種刑責攸 關，此項構成犯罪之事實，依刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款規定，不 僅事實欄應明白認定，且須於理由內說明其憑以認定之證據，方足以資論罪科刑。原 判決事實欄僅記載：上訴人與王桂鴻等四人，基於普通傷害之犯意聯絡，由王桂鴻持 水果刀剌傷鄭賜彬，上訴人、胡其廣、李璟辰分持鐵管、木棒、磚塊重擊鄭賜彬，致 鄭某傷重不治死亡等情，即論以刑法第二百七十七條第二項之傷害致人於死罪。對於 上訴人在主觀、客觀上是否有此預見以及對於該項加重結果之發生是否違背其本意﹖ 事實內並未加以調查認定，理由內復未予以論敘說明，揆諸上開說明，自有調查未盡 及理由不備之違法。㈡實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不 利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。又對於未發覺之罪自首而 受裁判者，減輕其刑，刑法第六十二條前段亦載有明文。所謂未發覺之罪，凡有搜查 權之公務員，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實而不知犯罪人為何人者，均屬之 。本件案發時間為八十六年五月四日凌晨二時二十分許，新竹市警察局第一分局北門 派出所於同日向檢察官陳報鄭賜彬被害之變死案件初步調查報告表，僅略稱：「遭約 四、五名不詳男子圍毆死亡」，並未提及犯人為誰。而被害人彭崑豪、楊昱笙、楊煥 燉，證人溫美芳、黃淑娟於同日在上開警局製作之筆錄亦僅略謂：「印象較深為一名 個子瘦小…約一六○公分，臉型秀氣，上身穿紅色白點圓領 T 恤，深色長褲，其他 則不清楚」、「對歹徒沒有看清特別的穿著的衣物及身材」、「其中有一位身高一七 五公分，體壯、平頭、其平均年齡約二十歲以下」、「歹徒共有五人」、「有一個矮 矮理平頭、穿紅色上衣約十八、十九歲之年輕人」等語，均未具體指明犯人為誰。迨 上訴人於同年五月十六日向該派出所主動投案時，始供出一干人犯及犯罪事實（見第 五六六六號偵卷影本第十一至第十八頁）。則上訴人於前往新竹市警察局第一分局北 門派出所接受偵訊之際，該派出所員警已否知悉上訴人犯罪？此攸關上訴人是否成立 自首而應減輕其刑之事項，原審疏未調查審認，即行辯論終結，顯有應於審判期日調 查之證據而未予調查之違法，遽行定讞，自不足以招折服。㈢修正刑事訴訟法第九十 五條規定，訊問被告應先告知下列事項：犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後， 認為應變更者，應再告知。此乃被告在刑事訴訟法上應受告知之權利，為行使防禦權 之前提。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法 條外，包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨 依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應 於其認為有新增或變更之情形時，隨時、但至遲於審判期日前踐行上開告知之程序， 使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。否則，如僅 就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載者以外之犯罪 事實或變更起訴書所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名 而言，無異剝奪被告依同法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條等規定所 應享有之辨明、辯論、辯護權，其所踐行之訴訟程序，即難謂於法無違。本件檢察官 起訴書係指訴上訴人觸犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪嫌，原審依刑事訴訟法 第三百條變更起訴書所引用之上開法條，改依同法第二百七十七條第二項後段之傷害 人致重傷罪論科，並未於審判期日或之前踐行告知應變更之罪名，有其訊問及審判筆 錄可按，依上開說明，其訴訟程序之踐行非無瑕疵可指。以上諸端，或為上訴意旨所 指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十 年 十 月 四 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 紀 俊 乾 法官 黃 正 興 法官 劉 介 民 法官 陳 東 誥 法官 張 春 福 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十 年 十 月 八 日