最高法院刑事判決 九十年度台上字第七七八八號
上 訴 人 甲○○
右
上訴人因
殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十年九月二十八日第二審判
決（九十年度上訴字第二四一七號，
起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十九年度
偵字第九五四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件原判決綜合調查
證據之結果
，認上訴人甲○○犯有刑法第二百七十一條第二項第一項殺人未遂罪之事實，因而撤
銷第一審之
科刑判決，改判仍論上訴人以上開罪名，並以上訴人為
未遂犯，又係
自首
，分別依刑法第二十六條前段及同法第六十二條前段規定，遞減其刑後，量處
有期徒
刑貳年陸月，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認具殺人
犯意之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原
判決並無違背法令情形。按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之
故意，
著手於刺
殺之實行而未發生死亡之結果為要件。而殺人與傷害之區別，應以加害人有無殺意為
斷，雖不以
兇器及傷痕之多寡為絕對之標準，然若可就被害人之傷勢認定加害人下手
凶殘，刀能殺人不能謂無預見，下手之重更
難謂無殺人之決心，自不能僅因上訴人遭
被害人嘲弄而情緒失控，即認為無殺人故意。上訴人如何具殺人故意，原判決已於理
由一至三詳述其調查審認之結果，
核屬事實審法院採證認事職權之適法行使。次按事
實之認定及證據之取捨，
乃屬
事實審法院之職權。
證人等所為供述及合法調查所得之
證據，何者為可採，事實審法院本得
參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違反
經驗
法則或
論理法則，自難指為違法。原判決依憑上訴人於警訊時之
自白，被害人潘榮來
及證人周怡村於警訊及偵審時之證述，財團
法人天主教靈醫學會羅東聖母醫院（下稱
聖母醫院）診斷證明書、照片及其函文，
暨其他調查證據取捨之結果（見原判決理由
一至三），認定上訴人確有本件
犯行，摒棄不採上訴人所為有利之辯詞，經核其證據
之取捨及
證明力之判斷於法均無不合。
上訴意旨仍執陳詞，謂上訴人平日與人為善，
遭個性兇狠之潘榮來嘲弄而情緒失控，為教訓潘榮來及防衛自身安全，持刀攻擊潘榮
來，所砍第一刀及潘榮來伸手抵擋第二刀所造成傷勢均非屬要害，下手並留有餘地，
潘榮來傷勢實因雙方發生近身扭打奪刀所致，自不得依傷勢認定上訴人具殺人犯意，
上訴人於鑄下大錯後隨即停手，並立即向警方自首，原審認定上訴人殺人之事實，與
林天來、林麗雪之證詞及聖母醫院診斷證明書
所載內容不符等語，係就原判決理由一
至三已詳為論斷與說明之事項，再事爭執，殊非適法之第三審上訴理由。次按刑事訴
訟法第三百七十九條第十款所謂應於審判
期日調查之證據，必須該證據確與
待證事實
有重要關係，就其案情委有調查之必要者而言。本件
事證已臻明確，原審未再傳訊潘
榮來及周怡村到庭
訊問，及上訴人持刀對潘榮來由上往下砍殺時，雙方距離為何
等情
為無益之調查，自不得指為調查未盡。此外，上訴人徒憑己意，對原審認事用法職權
之適法行使及原判決理由已詳為論斷之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式
要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 一 月 九 日