最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台非字第一六號 　　上訴人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　告　甲○○ 右上訴人因被告毀損案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十九年七月五日第 二審確定判決（八十九年度上易字第一三六一號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察 署八十八年度偵字第二四五三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於違背法令部分撤銷。 理 由 非常上訴意旨稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法 第三百七十八條定有明文。本件原判決以被告甲○○被訴之毀損罪，屬告訴乃論之罪 ，而告訴人羅建成曾於民國八十七年十一月二十四日具狀就其所有之車牌號碼00－ 0000號自用小客車玻璃及車身被毀損之事，對被告之共犯黃煜晉撤回告訴，其撤 回效力自及於被告，故依刑事訴訟法第三百零三條第三款，諭知本件公訴不受理。惟 查：告訴人羅建成於案發當天即八十七年十一月二十四日警訊時，對於其物被毀損之 事並未陳明要對黃煜晉提出告訴，此有該警訊筆錄可稽（見八十八年度少連偵字第三 號偵查卷第六、七頁），是其於八十七年十一月二十四日具狀撤回對黃煜晉之告訴， 應係告訴權之預為捨棄或拋棄，而刑事訴訟法並無預行捨棄或拋棄告訴權之規定，自 不得預行捨棄或拋棄，其縱有捨棄或拋棄之意思表示，亦屬無效，故本件應不生對被 告之共犯黃煜晉撤回告訴，效力及於被告之問題，告訴人嗣於檢察官偵查中對被告提 出告訴，應屬合法，其告訴後亦未撤回告訴，原審誤認被告被訴毀損罪為撤回告訴效 力所及，諭知本件公訴不受理，應有適用法則不當之違法，案經確定，爰依刑事訴訟 法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」。 本院按「判決不適用法則或適用不當者，為違背法令」，刑事訴訟法第三百七十八條 定有明文。又刑事訴訟上之告訴權，性質上屬於人民在公法上之權利，刑事訴訟法既 未規定得予捨棄，告訴權人自不得予以捨棄，其縱有捨棄之意思表示，亦屬無效。本 件依卷內資料以觀，被害人羅建成雖曾於本件案發日之八十七年十一月二十四日具狀 就黃煜晉毀損其所有車牌00－0000號自小客車部分撤回告訴，有該撤回告訴書 影本在卷可按（見八十八年度少連偵字第三號卷影本第三二頁），惟依被害人於八十 七年十一月二十四日警訊筆錄內容觀之，被害人僅係因其所開設之小夜曲ＫＴＶ及停 於停車場內之汽車遭人砸毀一事，至南投縣警察局草屯分局草屯派出所報案，並無請 求警察機關追訴之意思表示，即尚未行使告訴權，則上開被害人所書立之撤回告訴書 ，自不生撤回告訴之效力，縱認係屬捨棄告訴之意思表示，依上開說明，亦屬無效。 而被害人羅建成係嗣後於八十八年四月二日於台灣南投地方法院審理另案被害人許鳳 麟等告訴被告甲○○毀損案時，始具狀向該法院承辦法官請求狀移檢察官偵查追訴被 告甲○○毀損其自用小客車之犯行，有其告訴函在卷可憑（見八十八年度他字第一七 一號卷第二頁）。乃原判決竟以上開被害人羅建成於八十七年十一月二十四日所書立 之撤回告訴書，認定被害人即告訴人羅建成已對共同被告黃煜晉撤回告訴，其撤回告 訴效力及於其他共犯，而撤銷第一審對被告甲○○科刑之判決，改諭本件公訴不受理 之判決，自有適用法則不當之違法。非常上訴意旨執以指摘，應屬有理由，惟原判決 尚非不利於被告，應僅將其違背法令部分撤銷，以資糾正。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十 年 一 月 十一 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 曾 有 田 法官 陳 宗 鎮 法官 劉 介 民 法官 孫 增 同 法官 蕭 權 閔 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十 年 一 月 十八 日 Ｔ