最高法院刑事判決 九十一年度台上字第一二二六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 呂金貴
律師
右
上訴人因
殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十二月七日第二審判決
（九十年度上訴字第一九八一號，
起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵
字第一一六三七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件原判決綜合調查
證據之結果
，認上訴人甲○○共同犯有刑法第二百七十一條第二項第一項殺人未遂罪之事實，因
而撤銷第一審之
科刑判決，改判仍論上訴人以上開罪名，並以上訴人為
未遂犯，依刑
法第二十六條前段規定，減輕其刑後，量處
有期徒刑伍年貳月，已詳敍認定犯罪事實
之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認具殺人犯意之辯詞，如何不足採信，均已
依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。按殺人未
遂罪之成立，以有戕害他人生命之
故意，
著手於砍殺之實行而未發生死亡之結果為要
件。而殺人與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，雖不以
兇器及傷痕之多寡為絕
對之標準，然若可就被害人之傷勢認定加害人下手凶殘，以鐵圓撬擊人頭部，足以致
人於死不能謂無預見，下手之重更
難謂無殺人之決心，自不能僅因上訴人與被害人因
債務發生口角，即認為無殺人故意。上訴人如何具殺人故意，原判決已於理由二、㈩
詳述其調查審認之結果，
核屬事實審法院採證認事職權之適法行使，不能任指為違法
。次按事實之認定及證據之取捨，
乃屬
事實審法院之職權。
證人等所為供述及合法調
查所得之證據，何者為可採，事實審法院本得
參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無
違反
經驗法則或
論理法則，即無違法可言。原判決依憑上訴人於警訊及
偵查中之
自白
，被害人張久敬及證人薛巢蓮、賴美華、賴振能於警訊及偵審時之證述，行政院衛生
署桃園醫院診斷證明書、張世明出具之授權書，
暨其他調查證據取捨之結果（見原判
決理由二），認定上訴人確有本件
犯行，摒棄不採上訴人、賴美華、賴振能及張久敬
所為事後有利迴護之詞，經核其證據之取捨及
證明力之判斷於法均無不合。
上訴意旨
仍執陳詞，謂依張久敬、賴美華及賴振能之
證言，上訴人未持圓撬毆打張久敬頭部，
亦未吆喝「敢來討債，打給他死，帶去埋了」，原判決事實欄及理由欄之認定前後矛
盾，上訴人於警訊及偵查中之自白，係為避免連累友人，在場友人持圓撬、掃把、竹
棍毆打張久敬係臨時起意，非上訴人所得預見，自無殺人犯意連絡與
行為分擔，僅屬
傷害行為等語，係就原判決理由二已詳為論斷與說明之事項，再事爭執，殊非適法之
第三審上訴理由。再本件係上訴人持鐵圓撬敲擊張久敬頭部，原判決理由二㈧已詳述
其所憑，核無認定事實與理由矛盾之違法。至理由二㈨說明縱令上訴人所辯係綽號「
兩齒」持鐵圓撬敲擊張久敬
一節為實在，亦因上訴人與「兩齒」等人間，互有
犯意聯
絡及行為分擔，仍無解其共同殺人未遂罪責云云，旨在補充說明上訴人具殺人犯意之
理由，不能指原判決事實與理由有何矛盾。此外，上訴人徒憑己意，對原審認事用法
職權之適法行使及原判決理由已詳為論斷之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之
形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十一 日