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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第六○○六號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　陳煥生律師 　　　　　　　　羅豐胤律師 　　　　　　　　黃幼蘭律師 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年七月二十三日第 二審更審判決（九十年度重上更㈠字第二二八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察 署八十六年度偵字第八五九０號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之判決，改判論處上訴人依據法令從事 公務之人員，連續對於主管之事務，直接圖利罪刑（處有期徒刑伍年貳月），固非無 見。 惟按被告之行為，雖該當於行為時法律所規定之犯罪構成要件，應予科處刑罰，而裁 判時法律已不處罰其行為者，應諭知免訴之判決（刑事訴訟法第三百零二條第四款） ，是被告行為後，關於犯罪構成要件，應予科處刑罰之規定，於裁判時已有變更，僅 於被告之行為同時該當修法前後所應成立犯罪之構成要件，均應予科處刑罰時，始生 刑法第二條第一項之比較適用問題。查上訴人行為時貪污治罪條例第六條第一項第四 款之圖利罪，原規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處五年以上有期 徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。同條項款八十五年十月二十三日修正公布規 定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑 ，得併科新台幣三千萬元以下罰金。上開先後所規定之圖利罪，並均規定未遂犯罰之 （同條例第六條第二項）。嗣九十年十一月七日該條項款之規定又經修正：對於主管 或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利 益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。同時刪除該條項款關 於圖利罪未遂犯之處罰。申言之，圖利罪之成立，應以行為人對於主管或監督之事務 ，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得利益為構成要 件。其犯罪構成要件較舊法更為嚴謹，並已修正改為結果犯，不處罰未遂犯。原判決 對於上訴人之行為，是否同時該當修法前後關於貪污治罪條例第一項第四款圖利罪之 構成要件，均應科處刑罰，並未辨明及說明，徒以先後關於圖利罪併科罰金部分之規 定，以修正前之規定較輕，對上訴人有利為理由而適用舊法，揆之首開說明，難謂妥 適。又圖利罪之處罰，以明知違背法令，而有圖自己或其他私人不法利益之犯意為必 要，所謂明知係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難以該罪相繩。按公務員 之行政行為，本即有導致相關人民獲利或不利之結果，是不能單純以公務員之行為已 使人民獲得利益之結果，反向推論而謂該行政行為即為圖利行為，故圖利罪之成立與 否，重在審查公務員於行政行為時，有無圖自己或其他私人不法利益之犯意，而有無 圖利之犯意，應依證據認定之，自不待言。又公務員對於不同法令之解釋及適用，因 無明確之先例可循，其基於時效，本於確信或誤認為其職權之所在，而為有利於人民 之解釋及適用，應認係其依法行政職權之行使，縱其見解事後不為有權之上級機關所 採，亦不能謂其於行政行為時係「明知違背法令」而令負圖利罪責。查原判決對於上 訴人如何有圖永信種苗有限公司（下稱永信公司）不法利益之故意，僅泛稱上訴人「 未以退運或銷燬方式處理顯然明知違法」，「況帶土之植物不得輸入，上訴人曲解法 令，同意業者對帶土及地下根部分以切除及銷燬方式處理，應非合法之行政裁量」等 語，並未說明其依憑之證據及理由，已難謂適法。且對於上訴人處理本案之過程中， 先於民國八十五年八月五日以電話傳真方式，請示經濟部商品檢驗局第五組李組長， 其內容為：「發文者：經濟部商品檢驗局台中分局台中港辦事處。受文者：商品檢驗 局第五組李組長。內容：將雞蛋花催根用介質帶有莖線蟲、帶土及金龜樹催根用介質 帶有莖線蟲及催生根亦帶莖線蟲等檢疫結果及判定不合格，通知業者退運之處理情形 。並附註：學者建議為減輕業者損失可切除催根部分退運，取所餘未帶根之枝幹，以 ＶＹＤＡＴＥ稀釋七百倍浸切除部分三十分鐘後放行。」。繼於同年八月十三日廖吉 彥擬具之簽呈，其內容為：「一、依商品檢驗法施行細則第九十三條及植物防疫法第 十九條規定，檢疫不合格應予消毒、銷燬、退運，今業者以退運加重其損失為由，要 求於其提供之場所銷燬處理，於法有據。二、擬押運該批貨品至業者提供之地點，監 督其切除感染部分燒燬，餘株則以殺線蟲 "ＶＹＤＡＴＥ" 稀釋五百倍，浸泡三十分 鐘處理，達殺蟲目的後放行。」，經上訴人簽轉由分局長潘俊秀批示以「同意依規定 處理」。復於上開簽呈後，以經濟部商品檢驗局台中分局於八十五年八月十五日檢台 中分港字第五六０八號函經濟部商品檢驗局，其主旨部分為：有關進口苗木二批，報 經本分局台中港口辦事處檢疫不合格，「擬予銷燬處理如說明，陳請備查。」，說明 欄第二項載明：「依商品檢驗法施行細則第九十二條及植物防疫法第十九條規定，輸 入植物或植物產品經檢疫結果證明有有害生物者，應限期予以消毒銷燬或退運。前因 銷燬場地之取得不易及業者無法配合，故對檢疫不合格之苗木概以退運方式處理，惟 前述兩公司來函陳情若採退運方式處理，將因運費而增加損失，可謂雪上加霜，為體 恤商艱，擬同意在其提供之適當場所依規定監督其燒燬及藥劑殺蟲處理。」（以上證 據資料，原判決理由內已記載），則上訴人辯稱：其處理本案並無違法，廖吉彥擬具 簽呈亦經上級批示，依職務劃分本是經濟部商品檢驗局台中分局可以決定（按上開函 中亦稱「陳請備查」），且本件確為經濟部於八十一年將莖線蟲列入中華民國植物檢 疫限制輸入規定有條件輸入植物病蟲害以來，台灣地區首次發現莖線蟲處理案件，以 前未有類似之函示要下屬遵循之案例（此有行政院農業委員會動植物防疫檢驗局八十 七防檢四字第87101750號函、八十八防檢四字第八八五０六０四八號函可稽），在無 前例可循之情況下，依實務經驗及學者專業判斷，火燒為消滅有害生物最徹底處理方 式。本案採行之處理方式既已將有害部位切除燒毀，上段餘枝（並無莖線蟲）再浸殺 蟲藥劑「VYDATE」，如此有害生物即遭全部殺除（上開處理方式，除符合前述法律規 定外，並經證人即國立中興大學教授蔡東纂於第一審法院訊問時證實確實有效，甚至 行政院農業委員會動植物防疫檢疫局八十八防檢四第00000000號函原審表示 ：本案處置方式係依商品檢驗法施行細則第九十三條第一項、植物防疫檢疫法第十九 條等規定辦理，而火燒為銷毀方法之一種，確可達完全消除有害生物之目的。另該局 八十八防檢四第00000000號函亦認本案之苗木經發現帶有莖線蟲，若依現定 監督燒毀及以殺蟲劑處理時，應將感染部位根系全部切除連同介質一併燒毀，其餘未 感染部分以殺蟲劑處理。本案苗木所發現之莖線蟲，並非屬禁止輸入植物之檢疫病蟲 類，因此本案苗木可適用上述消毒之規定，與植物防疫檢疫法第十九條予以消毒或銷 燬或退運之規定並未衝突），至經濟部商品檢驗局八十五年九月四日檢台五字第一 六三九一號函，係上訴人要求業者依法處理之後，經濟部商品檢驗局始表示之意見， 並非上訴人為本案處理時即已存在之意見，自不得以此推論上訴人當時行為之妥適與 否。況該函文係以泰國乃穿孔線蟲分布地區為前提而論述，與本案係莖線蟲係屬二事 ，自不得以嗣後修正之規定，非難修正之前上訴人依法而為之行為等語，尚非全然無 據，如屬實在，揆之上開說明，能否謂上訴人係「明知」違背法令，而有圖永信公司 不法利益之故意，即非無再加研求之餘地。實情若何，自應再加調查，以期無枉無縱 。上訴意旨指摘原判決關於甲○○部分不當，尚非全無理由，應認該部分仍有撤銷發 回更審之原因。又原判決不另為無罪之諭知部分（原判決理由壹之五部分），因公訴 意旨認與撤銷發回部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，亦一併發回併予 指明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十四 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 莊 登 照 法官 洪 明 輝 法官 黃 一 鑫 法官 魏 新 和 法官 林 秀 夫 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十一 日