最高法院刑事判決 九十二年度台上字第一九六一號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右
上訴人等因妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十二年一月八
日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第九九號，
起訴案號：台灣花蓮地方法院檢
察署八十九年度偵字第一二五九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件原判決撤銷第一審判決關於
上訴人乙○○、甲○○部分，改判分別論處乙○○、甲○○二人以上共同對於女子以
脅迫之方法而為性交（乙○○
累犯）罪刑（乙○○處
有期徒刑八年、甲○○處有期徒
刑七年；第一審
共同被告林○○業經判處罪刑確定）。乙○○之
上訴意旨略稱：（一
）本件檢察官係起訴乙○○涉犯刑法第三百零五條、第二百二十二條第一項第一款之
罪，第一審於民國九十年十月十一日當庭告以
變更起訴法條為
強制猥褻罪，惟却併合
判處乙○○刑法第二百二十一條第一項對女子以脅迫而為性交罪之
幫助犯及同法第二
百二十一條第一項對女子以脅迫而為性交二罪，經乙○○提起第二審上訴，上訴審則
就乙○○被訴恐嚇危害安全部分
諭知無罪，另以刑法第二百二十一條第一項規定論處
乙○○有期徒刑五年，案經最高法院撤銷發回後，原審又改依同法第二百二十二條第
一項第一款規定論處乙○○有期徒刑八年，可見歷審認事用法歧異甚大，
顯有違誤。
更屬違背刑事訴訟法第三百七十條前段禁止不利益變更之規定（二）
告訴人A1在警訊
先指稱：「乙○○才最後強暴我」，後又稱：「乙○○要我對他口交直到射精為止」
，其後在第一審法院所述，亦與其警局供述不符，而其在警訊中指稱：「後來乙○○
說他過去另一個房間等我過去跟他說，我就進入乙○○所在之房間」，又與
證人戴○
○證稱：「林○○他們三人就把A1帶到另一個房間」，顯有差異，其指訴既有明顯瑕
疵，且無任何事證足以
佐證其指訴與事實相符，自不能以其指訴，認定乙○○有罪。
況且乙○○全身刺青，陽具內並裝有鋼珠，如A1確曾遭乙○○強暴或脅迫口交，對乙
○○此一身體情況，自應知悉，
詎其在提出告訴時竟未提及，益證其指述虛妄。而乙
○○在原審已一再
聲請傳訊A1查明此事，詎原審未予傳訊，即認無從據上開事實為乙
○○有利之認定，其不僅採證違法，亦有應於審判
期日調查之
證據未予調查之違誤。
（三）共同被告林○○、甲○○之警訊筆錄，雖不利於乙○○，但
渠等係因承辦員警
告稱乙○○已坦承犯罪並對
彼等為不利之供述，
乃受承辦員警之誘導及激怒，為不實
之供述，所供應無
證據能力。況且林○○在警訊雖供稱：「當時乙○○先與A1談後，
再與我發生性關係，再與乙○○、阿祥發生性關係」，惟其在第一審則稱：「當時與
A1發生性關係後，我就到另一個房間睡覺，他們發生什麼事，我並不知道」，則其前
後所供，並不相同，且林○○既未與乙○○或A1同處一室，隔牆之事，其何能知悉，
足見警方係先入為主強入人罪。又甲○○在警訊雖供稱：「乙○○叫我進入他與A1的
房間，當時乙○○手上有拿一支手槍」，但在本件案發時，林○○上開住處已遭斷水
、斷電，在無照明設備且無窗戶伸手不見五指之情況下，甲○○如何能看見乙○○手
持手槍，足見其警訊筆錄係遭有心人刻意誘導，使之與A1之指訴配合。原判決對上開
疑點俱未詳查，僅以：「甲○○警訊錄音帶經本院（指原審）
勘驗結果，其內容與警
訊筆錄之記載相符，其回答問題時之音調十分自然，並無受脅迫而為陳述之情形」，
即採納林○○、甲○○有瑕疵之供述，作為認定乙○○有罪之證據資料，不僅採證違
法，亦有應於
審判期日調查之證據未予調查之違誤。（四）本案承辦員警楊○澍已供
稱：乙○○在警訊中從未供認犯罪，惟警訊筆錄竟記載乙○○承認
犯行，足見警察機
關執行有違失，內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）出具之測謊鑑驗
通知書
欠缺公信力，不得採為認定乙○○犯罪之證據。況且原判決既敘明不採納乙○○之警
訊筆錄作為認定事實之證據資料，竟又採納警察機關之測謊鑑驗通知書作為判決之基
礎，其採證於法有違。（五）證人徐○○之證述，均係傳聞自
告訴人A1，並無證據能
力。況且徐○○在第一審乃證稱：「被害人跟我哭訴時說林○○侵犯她，並沒有說被
其他人侵犯，也沒有說被輪姦，她是跟我說被林○○強暴」，更明確指出乙○○未對
之性侵害，原判決不採納徐○○有利於乙○○之供述，顯屬預設立場。而證人林○送
在警訊及第一審先後證稱：「當時我在林○○住處睡覺，我見他們一大夥回來，我就
先離開，之後他們發生何事我不知道，是隔日早上我再到林○○住處時，林○○告訴
我性侵害A1之事，而且A1在現場哭我才問發生什麼事情，才了解發生何事」、「確實
情形和經過我沒當場看到，只是聽她（指A1）在講而已」，縱令實在，亦因其未目睹
乙○○曾對A1有何犯行，而不可供作不利於乙○○之認定。況且其若確信A1所述為真
實，何不立即與A1向警方報案，反延宕二個多月，待A1與徐○○同居後，才由其向警
方為不實之
告發？益見其證述不能作為不利於乙○○之認定。另證人戴○○在警訊及
第一審已一再證稱未看見房間內情形，則其證述不得作為認定乙○○犯罪之證據，尤
不待言。抑有進者，林○送、戴○○均有嚴重毒癮，一但少了毒品解癮，即會產生戒
斷症狀，倒頭便睡，原判決竟以渠等與乙○○係交往密切的友人，而採納林○送、戴
○○之證述，作為A1指訴可採之
補強證據，其採證明顯違背
證據法則。（六）乙○○
在警訊中已表明不同意接受夜間
訊問，詎警員楊○澍竟在警訊筆錄上偽載：「同意」
，進而以威逼、恐嚇之口氣及手法詢問乙○○，脅迫乙○○照其所述供認犯罪，該警
訊筆錄顯係警方以非法方法取得，與實際情況不符，自無證據力可言，而乙○○之警
訊筆錄既有重大瑕疵，則卷內其他人之警訊筆錄，亦難免有相同情形，乙○○在原審
即具狀聲請查明，詎原審未深入調查，即於勘驗甲○○警訊錄音帶後，仍以甲○○、
林○○之警訊筆錄作為判決乙○○有罪之證據資料，自難認已盡證據調查之能事。甲
○○之上訴意旨略稱：（一）甲○○與乙○○、林○○就對A1為性交乙事，事前並無
任何意思聯絡，此由A1在警訊中指述：「我們進入林○○住處後，我們先一起談話，
後來乙○○叫我和他到另一房間，乙○○手拿一把白鐵之玩具槍，還指向我，並要我
把他們弄舒服一點」，即
可證明。足見脅迫A1違反其意願為性交者，係乙○○，甲○
○在事前與之既無
犯意聯絡，自不當負共犯之責，原判決認定甲○○與乙○○為共同
正犯，却未說明理由，有判決不備理由之違法。（二）甲○○事前不知乙○○脅迫A1
為渠等為性服務之事，其進入房間後，乙○○要甲○○脫褲子時，A1亦無任何反抗動
作，在客觀上甲○○並不知A1係在違反意願之情況下與之性交，況且A1在警訊中復供
稱：「甲○○當時曾說不要啦！真的要哦！」，
足證甲○○確實不知A1係遭乙○○脅
迫始違反意願與徐某性交之事，甲○○所為充其量
祇能構成乘機姦淫罪，原判決論處
甲○○二人以上共同
強制性交罪，顯有適用法則不當之違法各等語。
惟查原判決依憑甲○○及第一審共同被告林○○在警訊供認犯罪之供述、被害人A1在
警訊
暨第一審之指述、證人戴○○在第一審、林○送在警訊暨第一審之證述、勘驗甲
○○警訊錄音帶之勘驗筆錄及第一審法院囑託刑事警察局對乙○○、甲○○、林○○
及被害人A1實施測謊
鑑定結果說明林○○、乙○○、甲○○三人
所稱：三人沒有強迫
被害人A1與其三人性交或口交、三人互相不知道其他二人有強迫被害人A1為性行為等
陳述，均呈現不實反應；被害人A1對林○○、乙○○、甲○○有強迫伊與其三人性交
、有關本案伊所做回答實在等問題之回答，並無不實反應，有該局八十九年十月二十
九日刑鑑字第○○○○○○號鑑驗通知書附卷
可按等證據資料，認定上訴人等分別有
其事實欄
所載之二人以上共同對於女子以脅迫之方法而為性交犯行，已於理由內詳敘
其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就乙○○、甲○○否認犯罪之辯解，認
均非可採，一一予以指駁。復
列舉理由，說明：㈠不採納乙○○之警訊筆錄及證人徐
○○之證述作為判決之基礎、㈡被害人A1在警訊暨第一審雖未陳述乙○○生殖器有「
入珠」之事實，但尚不足為有利乙○○之認定、㈢上訴人等聲請再次
傳喚戴○○、林
○送、被害人A1到庭
對質，並無必要。就形式上觀察，原判決並無不適用法則、適用
法則不當、未盡證據調查能事、理由不備或採證違背證據法則等違背法令之情形。乙
○○上訴意旨（二）就原判決理由內已詳細說明之事項，仍執其生殖器有「入珠」，
而A1在警訊及第一審接受詢問時，均未主動說明其有此一特徵及原審未再傳訊A1作證
云云，指摘原判決採證違背證據法則及未盡證據調查之能事，顯不足以辨識原判決已
具備違背法令之形式要件。至於「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院
不得
諭知較重於原審判決之刑」刑事訴訟法第三百七十條前段固定有明文。「但因原
審判決適用法條不當而撤銷者，不在此限」，復為同法條但書所明定。卷查第一審判
決認乙○○係觸犯刑法第二百二十一條第一項及同法條之幫助犯二罪，併合論處乙○
○連續幫助對於女子以脅迫、恐嚇而為性交（累犯處有期徒刑二年）及對於女子以脅
迫、恐嚇而為性交（累犯處有期徒刑三年八月）二罪（應執行有期徒刑五年六月），
原判決則係以第一審適用法條不當為由，撤銷第一審判決，改判依刑法第二百二十二
條第一項第一款規定，論處乙○○二人以上共同對於女子以脅迫之方法而為性交罪名
，則其在該法條法定本刑
無期徒刑或七年以上有期徒刑之範圍內，量處乙○○有期徒
刑八年，自屬合法。乙○○上訴意旨（一）執此指摘原判決改量處其有期徒刑八年，
有違刑事訴訟法第三百七十條前段禁止不利益變更之規定，顯屬誤會。再者被害人A1
在警局初訊指稱：「乙○○才最後強暴我」，與其在警局複訊供稱：「乙○○要我對
他口交直到射精為止」，均意指乙○○對伊為性侵害，二者真意並無不同。而A1在警
訊供稱：「後來乙○○說他過去另一個房間等我過去跟他說，我就進入乙○○所在之
房間，乙○○叫我蹲著，說他以前對我那麼好，現在是回報的時候，我說不要，他說
不要沒有關係，但以後遇到就沒有好下場，我一直在哭，乙○○邊說邊玩（筆錄誤載
為『完』）槍，後來乙○○叫林○○進來」（見第一審卷證物袋內A1筆錄），乃指述
乙○○先將伊叫到另一房間施以脅迫之過程。而證人戴○○在第一審證稱：「他們三
人就把A1帶到一個沒有窗戶的房間，要進去房間的時候，林○○用台語問我要不要一
起過來，我當時有聽到他們三人用台語講『要一起來嗎﹖』及說『誰要先』，我聽那
個意思，好像是要對A1做性行為這類的事情，他們問我要不要一起過來我就說不要，
就留在那個房間」（見第一審卷第一八三頁、第一八四頁），則意在證述林○○、乙
○○、甲○○三人共謀對A1強制性交後邀約戴○○一同參與但遭戴某拒絕之經過。二
者在基本事實上，並無明顯差異。至於A1先後供述，雖有些許出入，惟告訴人、證人
之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究以何者為可採，法院原得本其自由
心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，苟其基本事實之
陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。原判決執同一見解暨「依一般
經
驗法則，被害人就同一被害事實，反覆接受不同司
法人員之訊問，被害人在各次訊問
時，是否均能作精確的陳述，因被害人主觀上所具備記憶及描述事物的能力而有不同
，甚至與訊問者訊問之方式、態度及被害者臨場之情緒亦有關聯，其陳述再透過不同
紀錄人員之紀錄，在筆錄的記載上呈現若干差異，實屬無可避免」，說明被害人A1於
八十九年二月十六日、同年三月二十八日及第一審審理時所為之陳述，雖然略有出入
，惟其指訴乙○○、甲○○、林○○共同對其為性交之基本事實，既無二致，自不得
遽以其
證言有瑕疵而不予採信。
核屬事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷
職權之合法行使，並未違法。乙○○上訴意旨（二）另執A1先後指述稍有差異，指摘
原判決採證違背證據法則及未盡證據調查之能事，自非合法。又原判決並非僅以A1之
指述或第一審共同被告林○○或甲○○在警訊供認犯罪之供述，作為判決乙○○有罪
之唯一證據，而係以第一審共同被告林○○在警訊供認犯罪之供述、證人戴○○在第
一審、林○送在警訊暨第一審之證述、勘驗甲○○警訊錄音帶之勘驗筆錄、刑事警察
局八十九年十月二十九日刑鑑字第○○○○○○號鑑驗通知書之鑑定結果，與甲○○
在警訊供認犯罪之供述及被害人A1於警訊暨第一審之指述，相互印證，認定乙○○有
原判決事實欄所載之犯行。而甲○○在警訊及第一審供稱：「當時乙○○手上有拿乙
支手槍」、「我進去那個房間之後看到乙○○手上拿一把槍，我進去之前有看到那把
槍，但不知道是真槍還是假槍，進去房間裡乙○○把槍拿在手上」（見警局卷、第一
審卷第二二三頁），與乙○○在第一審供認：「（問：當時是否有帶一支玩具槍到現
場？）有，是一支白色玩具槍」（見第一審卷第二二五頁）大致相符，足證甲○○上
開供述，不唯與A1之指述脗合，復與乙○○在第一審供認之情節相符。乙○○上訴意
旨（三）執甲○○警局供述顯已遭人誘導刻意與A1之指訴配合，原判決僅以勘驗甲○
○警訊錄音帶之勘驗筆錄為證據，即完全採信林○○、甲○○有瑕疵之供述云云，指
摘原判決違法，顯非依據卷內資料而為主張。乙○○上訴意旨（五）另以上開林○送
、戴○○之證述，非可作為證明A1之指述與事實相符之補強證據，對
事實審法院證據
證明力自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，亦非合法之第三審上訴理由
。次查原判決已敘明不採納乙○○之警訊筆錄作為認定事實之證據資料（見原判決第
五頁第七行至第九行）。則乙○○辯稱：伊於警訊中拒絕於夜間接受詢問，惟制作偵
訊筆錄之員警，竟仍擅自在筆錄內記載同意接受訊問及負責偵訊之員警曾對伊脅迫取
供云云，縱令實在，亦無從推翻原判決所確認之事實。至於林○○、甲○○之警訊筆
錄均無無證據能力之情形，而該等供述為何可供作本件判決之基礎，原判決已本於其
調查證據之結果，於理由內詳加說明（見原判決第四頁第十七行至第五頁第二行），
乙○○上訴意旨（六）就原判決已詳加調查、說明之事項，徒憑己意，任指原判決未
盡證據調查能事，自非依據卷內資料而為主張之合法第三審上訴理由。又第一審囑託
刑事警察局對A1及乙○○、甲○○、林○○實施測謊鑑定後制作之鑑定通知書，乃該
機關利用測謊儀器紀錄受測者是否有因說謊產生之遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波
動現象，用以判別受測者供述之真實性。該測謊鑑定結果，如
犯罪嫌疑人否認犯罪有
不實之情緒波動反應，而證人指證被告犯罪之證述，經測謊並無任何不實之情緒波動
反應時，自非不得以該測謊鑑定之結果與證人之證言及其他調查證據之結果，相互印
證，作為被告不利之證據。此與被告之警訊筆錄得否採為判決之基礎，並無必然關聯
。原判決以：花蓮縣警察局刑事警察隊訊問乙○○筆錄之記載，與承辦
偵查員楊○澍
於第一審之證言有所出入，說明不採納乙○○上開警訊筆錄作為判決之基礎，而採納
刑事警察局八十九年十月二十九日刑鑑字第○○○○○○號鑑驗通知書作為判決乙○
○有罪之證據資料，並未違法。乙○○上訴意旨（四）對事實審法院證據取捨自由判
斷職權之合法行使，徒憑己見任意指摘，自非合法之第三審上訴理由。再依原判決理
由說明，其係以徐○○證言前後反覆，說明不採納徐○○之證言作為認定事實之基礎
，乙○○上訴意旨（五）
猶另執原判決已說明不予採納之證人徐○○證言，指摘原判
決採證違法，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。再依原判決事實認定
，甲○○係與乙○○、林○○基於共同對A1為強制性交之犯意聯絡，推由乙○○對A1
施以脅迫，而以違反A1意願之方式，先後由林○○、甲○○、乙○○對A1為性交，而
其理由說明，亦係如此。對認定甲○○為本件共犯之理由，並非未予說明。甲○○上
訴意旨（一）未具體指明原判決上開事實認定及理由說明有何違背法令之處，徒以空
言主張伊與乙○○、林○○對本件犯行事前無犯意聯絡，顯不足以辨識原判決已具備
違背法令之形式要件。又證人戴○○在第一審已明確證稱：「他們三人就把A1帶到一
個沒有窗戶的房間，要進去房間的時候，林○○用台語問我要不要一起過來，我當時
有聽到他們三人用台語講『要一起來嗎？』及說『誰要先』，我聽那個意思，好像是
要對A1做性行為這類的事情，他們問我要不要一起過來我就說不要，就留在那個房間
」（見第一審卷第一八三頁、第一八四頁），足證甲○○就乙○○意欲對A1為性交而
施以脅迫之行為，並非
毫無所悉。而原判決認甲○○對A1為性交之初，曾說：「不要
啦，真的要嗎」，乃因乙○○留在現場觀看，覺得難
堪之託詞，復無違於經驗法則。
甲○○上訴意旨（二）以其對A1性交時，A1無反抗之舉，主張伊祇是乘A1遭乙○○脅
迫不能抗拒而對A1為性交，顯與原判決援引為判決基礎之證據資料內容不相符合，自
非依據卷內資料而為指摘之合法第三審上訴理由。綜上所論，本件上訴人等之上訴，
均屬違背法律上之程式，皆應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十八 日
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