最高法院刑事判決 九十二年度台上字第四五三一號
上 訴 人 甲○○
右
上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年四月二十
二日第二審判決（九十二年度上訴字第十九號，
起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署
九十一年度偵字第一九三一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、加重強制性交未遂、妨害自由部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件上訴人甲○○
上訴意旨略稱
：原判決理由欄中說明上訴人並非
累犯，然其主文欄就上情未為記載；又第一審判決
誤認上訴人係屬累犯，原審僅減輕上訴人
有期徒刑一個月，於法有違等語。
惟查原判決認定上訴人有如原判決事實欄所記載之
攜帶兇器以強暴而為性交
未遂犯行
，係以上訴人於警訊、
偵查及
事實審法院審理中對前揭
犯行坦承不諱，核與被害人指
述情節相符。
扣案之水果刀一把經當庭
勘驗結果，客觀上足以對人之生命、身體、安
全構成威脅，具有危險性，係屬兇器
無訛。此外，復有現場照片三張、被害人驗傷診
斷書一紙在卷
可資佐證，
堪認上訴人
自白各情係屬事實。上訴人
嗣於原審雖又辯稱：
伊與被害人拉扯時刀子刺到自己，所以才將其拿出來，以刀背架在被害人脖子上，被
害人才反抗云云，無非事後
卸責之詞，不足採信
等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一
審判決，改判依
牽連犯論處上訴人攜帶兇器以強暴而為性交未遂罪刑。業已說明其所
憑之
證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證
據之
證明力如何，均屬
事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，
並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或
論理法則，又於判決內論敘其何以作此
判斷之
心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。
原判決綜合
參酌前述各項證據資料，認定上訴人確有前揭犯行，
乃其採證職權之合法
行使，不容任意指原判決為違法。又原判決已於理由說明上訴人不構成累犯，第一審
判決適用累犯規定
加重其刑有誤，於主文未記載上訴人是否累犯，並無違法可言。另
量刑輕重係屬事實審法院得
依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第五十七條所列情
狀而未逾
法定刑度，即不得遽指為違法。查上訴人所犯加重強制性交未遂罪之法定刑
為
無期徒刑或七年以上有期徒刑，原判決已敘明依未遂犯規定減輕其刑後，再依刑法
第五十七條之規定，斟酌上訴人犯罪之一切情狀，而於法定刑內量處較第一審為輕之
有期徒刑五年五月，於法並無違誤。上訴意旨對原審之論斷，究係違背何種法則或如
何適用法則不當，並未依據卷內資料具體指摘，徒憑己意而漫指違法，
難謂係適法上
訴第三審之理由，其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、傷害部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審
法院，法有明文。本件上訴人牽連犯傷害罪部分，原判決認係成立刑法第二百七十七
條第一項之罪，
核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第
二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前述上訴人加重強制性交未遂及妨
害自由部分，有牽連犯關係為
裁判上一罪，但其加重強制性交未遂及妨害自由部分之
上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之此部分
，亦無從適用審判
不可分原則，為實體上審判。上訴人竟復對此部分提起上訴，顯為
法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
法官 李 伯 道
法官 郭 毓 洲
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十七 日
Ｍ