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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第四九三四號 　　上　訴　人　甲○○ 右上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年六月十 九日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第九五號，起訴案號：台灣高雄地方法院 檢察署八十九年度偵字第一五０三三號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○係設在高雄市○○區○○○路○○○號「極速快感網際 網路」店（下稱極速網咖）之負責人，明知「退魔傳說」電腦程式遊戲軟體，係智冠 科技股份有限公司（下稱智冠公司）享有著作財產權之電腦程式著作，未經智冠公司 同意或授權，不得意圖出租而擅自重製，竟未經智冠公司之同意或授權，基於概括之 犯意，自民國八十九年六月十五日起至同年六月二十六日止，在極速網咖內，連續將 上開遊戲軟體擅自重製灌錄於極速網咖內之電腦伺服器一台、電腦連線主機共計四十 台後，以每小時收費新台幣（下同）三十元之方式，將上開灌錄重製之「退魔傳說」 軟體之四十台電腦出租予不特定顧客打玩，侵害智冠公司之著作財產權。嗣於同年六 月二十六日下午三時三十分許，經警會同智冠公司之代理人王秉元，持台灣高雄地方 法院檢察署檢察官核發之搜索票在上址當場查獲，並扣得其所有之電腦伺服器一台、 電腦連線主機（含電腦螢幕、滑鼠及鍵盤）共計四十台等情。因而撤銷第一審諭知上 訴人被訴違反著作權法第九十一條第二項意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人著作 權部分公訴不受理；同法第九十二條擅自以出租之方法侵害他人著作權部分無罪之判 決，改判從一重論處上訴人連續意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權 罪刑，固非無見。 惟查㈠、著作權之授權利用，固有專屬授權與非專屬授權之分，專屬授權之被授權人 在授權之範圍內，享有與著作權人相同之權利，而得對侵害該權利之人告訴或提起自 訴。惟公開播送及重製權均為著作財產權之一，彼此各不相同，此觀著作權法第二十 二條及第二十四條規定自明，又著作財產權得授權他人利用著作，其授權利用之內容 、利用方法或其他事項，依當事人之約定，其約定不明之部分，推定為未授權，同法 第三十七條亦有明文。本件依原判決所認定上訴人灌錄系爭電腦程式遊戲軟體在伺服 器內，目的為出租營利。然查著作權法第九十一條第二項之意圖出租而擅自以重製之 方法侵害他人之著作財產權，所侵害者，當為重製權，依同法第一百條之規定須告訴 乃論，故告訴人必須就重製權部分有著作財產權始得告訴。本件「退魔傳說」電腦程 式遊戲軟體係遊戲橘子數位科技股份有限公司（下稱遊戲橘子公司）所研發，此有委 託書一紙在卷可憑，而依智冠公司與遊戲橘子公司於八十九年一月五日所訂代理合約 書第一條第一款載明「甲方（即遊戲橘子公司）同意就甲方所自行研發或代理發行之 所有電腦遊戲軟體（下稱丙軟體即包含「退魔傳說」），於本合約第二條授權範圍之 第二款所列場所之公開播放使用權之權利與授權業務，皆授權乙方（即智冠公司）為 台灣地區之獨家總代理」，第二條第二款則載明「本合約中所謂丙軟體之公開播放使 用權之權利與授權業務，係指網路咖啡場所或投幣式電玩場所等公開營業場所之合法 播放使用丙軟體的權利與相關授權業務」，第二條第一款更載明「甲方所授權給予乙 方之丙軟體權利，僅只於丙軟體之公開播放使用權之權利與授權業務，乙方不得逾越 此一權利範圍或因此危害甲方之權益」，有該代理合約書一份在卷可憑︵見偵查卷第 十六至十九頁︶，依雙方合約規定，智冠公司所獲得之授權似僅限於「網路咖啡場所 或投幣式電玩場所等公開營業場所之合法播放使用丙軟體的權利與相關授權業務」。 次查遊戲橘子公司於同年七月十七日又簽立專屬授權書予智冠公司，仍載明授權範圍 為「獨家銷售公開播送權」，並無改變，雖該授權書第㈤點另載明「智冠科技股份有 限公司取得此一專屬授權，得對違法重製、發行及未取得公開播送授權之人提出訴訟 、追究違反著作權法之責任」，但遊戲橘子公司仍於九十二年四月二十四日函覆原審 ，說明系爭軟體由智冠公司販售，並無重製之授權；復於同年五月十四日以該公司遊 ︵行︶線函字第０九二０００五０八０九號函覆原審謂「至於軟體灌入電腦主機只是 使用之態樣，系（係）經合法授權取得遊戲軟體之人欲啟動遊戲之必要程序，鈞院來 函所指灌入電腦之重製與本公司所指之重製實為二事」︵見原審更審卷第三十一、三 十九頁︶。原判決對於上揭遊戲橘子公司有利於上訴人之函文內容，恝置不論，亦未 深究上開專屬授權書第㈤點所謂「智冠科技股份有限公司取得此一專屬授權，得對違 法重製、發行及未取得公開播送授權之人提出訴訟、追究違反著作權法之責任」，是 否指系爭軟體被違法重製時，智冠公司僅居於告訴代理人之地位？而非告訴人？原判 決對於上揭有利於上訴人之證據，未載明何以不採之理由，亦未詳加查明智冠公司有 無重製權，而得為本件告訴，遽行判決，已有理由不備及應於審判期日調查之證據， 而未予調查之違法。㈡、合法授權取得電腦程式著作物之人，依一般使用電腦之方式 ，在電腦硬碟上加以重製合理使用，係經著作財產權人之默示授權，此項重製行為尚 不得單獨成立一「重製權」，此觀諸著作權法第六十五條規定自明。上揭遊戲橘子公 司覆函亦持相同之見解。原判決以本件「乃約定智冠公司取得系爭﹃退魔傳說﹄遊戲 軟體網路咖啡場所之合法播放使用的權利，與相關授權業務之台灣地區獨家總代理權 。是以，智冠公司﹃獨家﹄取得在台灣地區所有網咖，合法使用﹃退魔傳說﹄遊戲軟 體含啟動遊戲時將軟體灌入電腦主機之必要重製行為權」，並以此推認智冠公司已取 得「重製權」之專屬授權，而得為本件之直接被害人︵見原判決第三頁︶，似已混淆 「公開播送權」與「重製權」之分野，亦有違法。㈢、刑法上之連續犯，係指一次即 可成罪之行為，而以連續之意思，對於同一性質之法益，予以反覆數次之侵害者而言 。原判決認定上訴人自八十九年六月十五日起至同年六月二十六日止，連續將上開遊 戲軟體擅自重製灌錄於極速網咖內之電腦伺服器一台、電腦連線主機共計四十台後， 以每小時收費三十元之方式，將上開灌錄重製之「退魔傳說」軟體之四十台電腦出租 予不特定顧客打玩，侵害智冠公司之著作財產權等情，應論以意圖出租而擅自以重製 之方法侵害他人之著作財產權罪之連續犯。然上訴人辯稱伊將系爭軟體灌入伺服器內 ，祇有一次灌入行為，並未將系爭軟體以重製方式多次灌入其他四十台電腦，電腦連 線僅是透過電腦傳輸線共同讀取灌入電腦主機之軟體內容，電腦連線並非重製行為云 云。原判決論以連續犯，並未載明所憑之證據及認定之理由，復有理由不備之違法。 上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至關於其餘著 作權法第九十二條之擅自以出租等方法侵害他人著作財產權罪部分，其法定最重本刑 為三年以下有期徒刑，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審之 案件，然因檢察官以之與同法第九十一條第二項之罪，係依牽連犯關係起訴，基於審 判不可分原則，該部分亦為第三審上訴效力所及，自應併予發回，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十二 年 九 月 十 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 陳 錫 奎 法官 洪 清 江 法官 李 伯 道 法官 洪 文 章 法官 花 滿 堂 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十二 年 九 月 十七 日