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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台非字第一○六號 　　上訴人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　告　甲○○ 　　　　　　乙○○ 　　　　　　丙○○ 　　　　　　丁○○ 右上訴人因被告等違反就業服務法等罪案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十一 年八月三十日第一審確定判決 (九十年度易字第二七四六號，起訴案號：台灣高雄地 方法院檢察署八十九年度偵字第二○二四七號) ，認為部分違法，提起非常上訴，本 院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴 訟法第三百七十八條定有明文。又行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判 前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項亦有明文 規定。本件原判決就被告等違反就業服務法部分，以『就業服務法』業由總統於民國 九十一年一月二十一日修正公布施行，而依修正後就業服務法第五十七條規定：『雇 主聘僱外國人不得有下列情事：一、聘僱未經許可、許可失效或他人申請聘僱之外國 人。二、以本人名義聘僱外國人為他人工作。三、指派所聘僱之外國人從事許可以外 之工作。四、未經許可，指派所聘僱從事第四十六條第一項第八款至第十款規定工作 之外國人變更工作場所。五、未依規定安排所聘僱之外國人接受健康檢查或未依規定 將健康檢查結果函報衛生主管機關。六、因聘僱外國人致生解僱或資遣本國勞工之結 果。七、對所聘僱之外國人以強暴脅迫或其他非法之方法，強制其從事勞動。八、非 法扣留或侵占所聘僱外國人之護照、居留證件或財物。九、其他違反本法或依本法所 發布之命令。』；又修正後就業服務法第四十五條則規定：『任何人不得媒介外國人 非法為他人工作。』；另修正後就業服務法第六十三條第一項規定：『違反第五十七 條第一款、第二款規定者，處新台幣十五萬以上七十五萬元以下罰鍰。五年內再犯者 ，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百二十萬元以下罰金。』修正後就 業服務法第六十四條第一項則規定：『違反第四十五條規定者，處新臺幣十萬元以上 五十萬元以下罰鍰。五年內再違反者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 六十萬元以下罰金。』。準此，關於第一次違反修正後就業服務法第五十七條第一款 『聘僱許可失效之外國人』及第四十五條『不得媒介外國人非法為他人工作』之處罰 ，依修正後就業服務法第六十三條第一項、第六十四條第一項之規定，已改採『行政 罰鍰前置主義』，即需先科處罰鍰後五年內再犯者，始科處刑罰。查修正前就業服務 法第五十六條『任何人不得媒介外國人非法為他人工作』、第五十三條第三款『雇主 不得未經許可聘僱或留用他人所申請聘僱之外國人』之規定，於修正後分別改列於第 四十五條、第五十七條第一款，而如前所述，上開條文之刑罰規定，均已改採『行政 罰鍰前置主義』，即需先科處罰鍰後五年內再犯者，始科處刑罰。是本件公訴人所訴 被告甲○○等四人僱用已來台受僱期滿出境，依規定已不得再來台工作之菲律賓籍之 RUEL I IBON 違反就業服務法行為，於行為後該法既已修正均廢止其刑罰，核諸前開 說明，均諭知免訴之判決。二、惟按修正後之就業服務法第六十三條第一項為『違反 第四十四條或第五十七條第一款、第二款規定者，處新台幣十五萬元以上七十五萬元 以下罰鍰。五年內再違反者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百二十 萬元以下罰金。』相較於修正前條文，其差異處在於僱主違反就業服務法之行為，須 先由行政機關依修正後第六十三條第一項前段科以罰鍰後，五年內再犯經查獲者，始 課以刑責，就構成要件而言，修正後之就業服務法係增加行政處罰之要件，整體而言 ，並未完全除罪。而刑事訴訟法第二百五十二條第八款及第三百零一條第一項之『行 為不罰』，包括行為根本不構成犯罪（行政不法行為）、具有阻卻違法事由、無責任 能力人之行為，故被告等之行為，因未經主管機關科處罰鍰，欠缺行政處罰之要件， 故與修正後之就業服務法第六十三條第一項之要件不符，應屬『行為不罰』之範疇。 參照學者陳樸生認行為發生後如發生刑法第二條第三項『法律有變更不處罰其行為者 ，免其刑之執行。』之情形時，在偵查中，應依刑事訴訟法第二百五十二條第四款『 犯罪後之法律已廢止其刑罰者。』為不起訴處分；在審判中則應依同法第三百零二條 第四款諭知免訴判決，換言之，刑法第二條第三項所稱『法律有變更不處罰其行為者 』應係指刑事訴訟法之『犯罪後之法律已廢止其刑罰者』而言。茲被告等之行為違反 就業服務法並未除罪，核與上述刑事訴訟法之『犯罪後之法律已廢止其刑罰者』之情 形有異，不能認被告等之行為屬犯罪後之法律已廢止其刑罰，（此有法務部九十一年 九月三日法檢字第○九一○八○四三三二號函示刑事法律問題審查小組第十六次會議 研究結論可參）。依上開說明，原判決關於被告等違反就業服務法部分，以修正後之 『就業服務法』業已廢止被告等第一次違反同法第五十七條第一款、第二款所規定行 為之相關刑罰，未依刑法第二條第一項之規定，適用裁判時之法律，以被告等之行為 應屬『行為不罰』諭知被告等均無罪，竟適用刑事訴訟法第三百零二條第四款諭知被 告等均免訴判決，揆諸首揭法條規定，自有判決不適用法則及適用法則不當之違背法 令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴以資 糾正。」等語。 本院按：行為後法律有變更，應依刑法第二條第一項從新從輕原則予以比較適用者， 以新舊法均有處罰之規定時，始有其適用。倘被告之行為，在行為時法律有處罰明文 ，但在裁判時之法律，因犯罪構成要件之變更，已無刑罰規定時，即屬犯罪後之法律 已廢止其刑罰之範圍，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款規定諭知免訴之判決。不 發生依刑法第二條第一項前段規定，於適用修正後之裁判時法後，再以行為不罰為由 ，判決無罪之問題。本件被告等被訴於八十七年九月間，違反（行為時）就業服務法 第五十三條第一款（甲○○、丁○○、丙○○違反不得聘僱許可失效之外國人）、第 五十六條（乙○○違反不得媒介外國人非法為他人工作）之規定，應分別依同法第五 十八條第一項、第五十九條第一項規定處罰。原判決以：被告等行為後就業服務法已 於九十一年一月二十一日修正公布，於同年月二十三日生效，其中第五十三條、第五 十六條之條次，已修正為第五十七條、第四十五條。罰則部分，第五十八條第一項之 「違反第五十三條第一款、第二款或第三款規定，其聘僱或留用人數為一人者，處六 月以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣九萬元以下罰金」；已修正為第六十三條第 一項「違反第四十四條或第五十七條第一款、第二款規定者，處新臺幣十五萬元以上 七十五萬元以下罰鍰。五年內再違反者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺 幣一百二十萬元以下罰金」。第五十九條第一項之「違反第五十六條規定者，處六月 以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金」；亦修正為第六十四條第 一項「違反第四十五條規定者，處新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰。五年內再違 反者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金」。亦即將違 反「不得聘僱許可失效之外國人」、「不得媒介外國人非法為他人工作」者之罰則， 修正為「行政罰前置主義」；首次違反者，僅處以罰鍰，必須先經行政罰後，五年內 再違反者始構成犯罪。本件被告等之行為，在修正前之法律雖有處罰明文；但修正後 之法律，因犯罪構成要件之變更，已無刑罰之規定，爰依刑事訴訟法第三百零二條第 四款規定諭知免訴之判決，經核並無不合。非常上訴意旨，認為應依刑法第二條第一 項前段規定，於適用修正後之裁判時法後，再以「行為不罰」判決無罪，為無理由， 應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。 中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十七 日 最高法院刑事第十一庭 審判長法官 呂 潮 澤 法官 白 文 漳 法官 陳 世 雄 法官 孫 增 同 法官 林 開 任 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十二 年 三 月 四 日