最高法院刑事判決 九十三年度台上字第一一五九號
上 訴 人 甲○○
（
另案在台灣屏東監獄執行中）
右
上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二
年十一月十八日第二審更審判決（九十二年度上更㈡字第二七六號，
起訴案號：台灣
屏東地方法院檢察署九十年度偵字第七九０四號、九十一年度偵字第四六、二一四、
一五五四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴
人甲○○部分之
科刑判決，改判論上訴人以共同販賣
第一級毒品罪，處
有期徒刑捌年
，並
宣告扣案之第一級毒品海洛因磚壹塊（淨重參佰伍拾肆點伍陸公克）
沒收銷燬；
包裝袋（重貳拾點壹柒公克）沒收。係依憑上訴人於第一審偵、審中之部分
自白（坦
承與共犯廖宏明、鐘志鴻共同出資，由伊出面向陳福順購買第一級毒品海洛因磚一塊
等情不諱）、及共犯廖宏明（業經第一審判刑確定）於調查人員詢問時、檢察官
偵查
中、檢察官
聲請羈押經第一審法院
訊問時之供詞（陳明
意圖販賣營利，而與鐘志鴻共
同出資新台幣《下同》六十四萬元，經由知情之上訴人向陳福順購買海洛因等經過）
，
暨證人陳福順於第一審偵、審中之
證言（證明以六十五萬元之代價，出售海洛因磚
一塊予上訴人，上訴人當場交付現金六十四萬元，表示尚欠之一萬元於
翌日給付，交
易完成後
為警查獲等情形），並
參酌經警當場查扣之現金六十四萬元，及經
鑑定結果
確屬第一級毒品之海洛因磚一塊（有法務部調查局民國九十年十二月二十日第000
000000號鑑定
通知書影本在卷
可稽），暨台灣屏東地方法院檢察署
通訊監察書
、法務部調查局屏東縣調查站
通訊監察譯文（均影本），及上開譯文經第一審
勘驗監
聽錄音帶核對無誤，有筆錄
可佐等
證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定
之理由。而以上訴人辯稱：伊僅係仲介雙方買賣，藉此獲得海洛因三錢供己施用，並
非共同販賣等語，及共犯廖宏明事後
翻異前供，改稱：於調查人員詢問時曾受刑求，
致為不實之自白，伊等購買海洛因係為供己施用，並無販賣之意圖云云，要屬
卸責或
相互迴護之詞，俱非可取，亦已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁。從形式上觀察，
原判決並無違法情形存在。
上訴意旨略稱：上訴人與陳福順交易毒品之過程，自始即
在警方監控之中，無從真正完成毒品交易，依實務上之見解，充其量僅得論為未遂；
且上訴人係為幫助共犯廖宏明等人而從中仲介毒品交易，原判決依
既遂及共同
正犯論
擬，
顯有適用法則不當之違法。又上訴人係為供己施用而犯本件之罪，原審未詳加查
證遽為不利於上訴人之認定，復未
審酌上訴人
情堪憫恕，而未依刑法第五十九條
酌減
其刑，均有違誤等語。惟按：㈠、警方為求破案，授意他人佯裝購毒而與毒販聯繫，
經毒販允諾，依約
攜帶毒品交付予該佯裝購毒之人，
旋為埋伏員警當場查獲者，因該
佯裝之人原無買受毒品之意思，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為，販毒者
固僅成立販賣毒品未遂罪；然本件依原判決認定之事實，上訴人與陳福順雙方原均有
販入、賣出毒品之真意，且已完成毒品交易之行為，核與前述情形有異，自不得相提
並論，執此指摘原判決論以販賣既遂罪不當，顯非適法之第三審上訴理由。㈡、刑法
上之
幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪
構成要件之
行為者而言，如就構成犯罪事實之一部已參與實施，即屬
共同正犯。原判決以上訴人
已參與廖宏明、鐘志鴻等人意圖營利而販入第一級毒品構成要件之行為，而論上訴人
與廖宏明、鐘志鴻為共同正犯，核與判決適用法則不當之違法情形亦不相當，自不容
妄加指摘而據以提起第三審上訴。㈢、刑法第五十九條之規定，係裁判上之酌減，
乃
法院於職權範圍內得為酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反
比例原則外，不得
任意指為違法。原判決以上訴人經依證人保護法第十四條第一項之規定減輕其刑後，
已無
情輕法重之情形，因認無再依刑法第五十九條酌減其刑之必要，其裁量職權之行
使，既無濫用權限之情形，上訴意旨任意指摘，亦非合法之第三審上訴理由。其餘上
訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯
，並對於
事實審法院取捨證據與自由判斷證據
證明力之職權行使，徒以自己之說詞，
泛指其為違法，並未就原判決究竟如何違背
經驗法則或
論理法則，依據卷內資料具體
指明，難認已符合
首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回
。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
法官 吳 三 龍
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十五 日
Ｒ