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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第一三號 　　上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官 　　被　　　告　甲○○ 右上訴人因被告違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年六月二十六 日第二審判決（九十一年度上訴字第四五一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署 八十九年度偵字第一八０五、三三二０號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、 著作權法第三條第一項第一款所規定之著作，係指具有原創性的人類精神上創作，著 作物具有原創性時，著作人即享有著作權，並不以著作物是否具備鑑賞性為要件。原 判決以告訴人高佳有限公司（下稱高佳公司）之外星寶寶玩具不具鑑賞性為由，而為 被告甲○○無罪之諭知，於法有違。又告訴人之外星寶寶立體玩具，乃以平面著作開 模作成，屬於具有原創性之衍生著作；且該外星寶寶玩具之器官配置、大小分裝、輪 廓特徵、Ｓ型連管及葫蘆型握把，均具有原創性，足以表現出作者個性或獨特性之程 度，自屬美術著作中之美術工藝品，非僅受專利法之保護，亦應受著作權法之保護。 至外星寶寶玩具有黏性，乃屬該玩具所具有之功用之一，尚不得據此即認該外星寶寶 玩具不具鑑賞性。㈡、告訴人製作之玩具與被告抄襲之玩具，經經濟部智慧財產局所 屬著作權組之專家學者鑑定，認兩者在構思及多處運用配置上，極具近似性，足證本 件確屬著作權之糾紛。被告既辯稱：伊製作之ＡＬＩＥＮ　ＥＭＢＲＹＯ玩具係委託 他人設計，其靈感源於錄影帶異形怪胎等情。原審自應勘驗被告所提出之異形怪胎錄 影帶，查明被告製作之玩具與該錄影帶所顯示之外星人有無相似之處。乃原審就上情 未為調查，即逕以告訴人之外星寶寶玩具與被告所提出之外星人圖片相較，而為有利 被告之論斷，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。另被告亦曾對告訴人之 外星寶寶玩具向經濟部智慧財產局提出異議，該局針對告訴人外星寶寶玩具與被告提 出之異形怪胎錄影帶及外星人圖片等，就外形特徵對照比較後，認其等予以人之視覺 效果各異其趣，其形狀不相同亦不近似。且告訴人之外星寶寶玩具弓著身體等造形構 成及形狀特徵明顯，未見於相關前案中，是以難稱不具創作性等情，因而駁回被告之 異議。經濟部智慧財產局前開認定固主要係針對專利權部分為之，惟其就兩個實體間 是否有相似性等，於著作權法上非不得引用。原審就上情未予調查釐清，復未說明上 情何以不能為不利被告認定之理由，遽為有利被告之論斷，於法有違等語。 惟查原判決以公訴意旨略稱：被告係位於桃園縣○○鄉○○路○巷○號桃華塑膠股份 有限公司（下稱桃華公司）之負責人，自民國八十八年四月間起，明知告訴人擁有著 作權之著作物ＡＬＩＥＮ ＢＡＢＹ ＷＯＲＬＤ外星寶寶造型之玩具，竟未經告訴 人許可而基於意圖營利為常業之概括犯意，擅自在其工廠開模重製並為銷售圖利，嗣 於八十九年一月二十九日下午四時三十分許，在上址為警查獲，並扣得模具一對、Ａ ＬＩＥＮ ＥＭＢＲＹＯ蛋殼成品十一袋、未裝蛋殼半成品十二袋、彩盒成品二十三 盒及訂貨單五十張等情。因認被告涉犯著作權法第九十四條第一項之以犯同法第九十 一條第一項之罪為常業罪嫌。按著作權法所稱之著作，係指屬於文學、科學、藝術或 其他學術範圍之創作，著作權法第三條第一項第一款定有明文。而著作權法所稱之著 作種類，依同法第五條第一項第四款固包括美術著作在內。而美術著作可分為純美術 著作與應用美術著作，前者本身並無美術以外的物質功能需求，後者係將純粹美術與 實用物品相結合。關於應用美術著作的保護要件，著作權法並無明確規定，相較於其 他種類著作而言，應用美術著作應具備較高之「創作高度」或是已明顯超越一般平均 創作水準，雖不以手工製造及具備美感為限，惟仍需有基本的可鑑賞性，足使一般人 從美術觀點予以鑑賞，否則即非屬著作權法之保護範疇。經查告訴人所製作之外星寶 寶玩具，經檢視係以塑膠原料製成而有黏性，可因一般外力搓揉而變形，其外型無固 定形狀，且其顏色、色彩欠缺變化，線條亦屬單純，該玩具除實用目的外，尚難謂已 具備基本之鑑賞價值，足以展現美術上之特色。況審酌告訴人之外星寶寶玩具，其與 被告所提出之外星人圖片集相較，無論是在外型、結構、五官，乃至於手趾、腳趾等 特徵，均有頗多相似之處。再衡諸科幻電影、影集等就「外星人」意念之表達，由早 期之Ｅ‧Ｔ到後來之星際大戰電影系列，造型已趨於多元且複雜，然告訴人所製造之 外星寶寶玩具，其表達形式仍不脫電影播放後，一般公眾對外星人「頭大、四肢短小 或蜷曲、手（腳）趾細長且數目短少」等刻版印象。告訴人所製造之外星寶寶玩具， 整體而言並未超越一般有關「外星人」意念表達之平均創作水準，依上所述，告訴人 所製造之外星寶寶玩具，尚不具備應用美術著作應有之創作高度，而無鑑賞性，揆諸 前揭說明，即非屬著作權法之保護範疇。告訴人雖以我國現行法令、實務、學者見解 ，及本案偵查期間經濟部智慧財產局八十九年一月十九日（八九）智著字第八九六０ ００三五號函所附鑑定意見為據，主張其所製之外星寶寶玩具屬美術工藝品，應受著 作權法之保護。惟按美術工藝品，依內政部八十一年六月十日台（八一）內著字第八 一八四００二號公告所頒布之「著作權法第五條第一項各款著作內容例示」第二條第 四款規定，固屬美術著作之範圍，然美術工藝品在性質上核屬應用美術著作。而告訴 人所製作之外星寶寶玩具並無基本之鑑賞價值，且未超越一般關於「外星人」創作之 平均水準，既如前述，自難認屬著作權法所保護之美術工藝品。而告訴人與桃華公司 生產之外星寶寶玩具，經台灣桃園地方法院檢察署檢察官囑請經濟部智慧財產局鑑定 二者是否相似，經濟部智慧財產局則以八十八年十月二日（八八）智著字第八八００ 八四七四號函詢台灣桃園地方法院檢察署，本案鑑定究涉及專利法或著作權法，經該 署於八十八年十月十二日以桃檢楠建八八他字第一八五二號函覆告知告訴人僅就著作 權法部分為告訴，此有上開二函在卷可稽，足見該局係依台灣桃園地方法院檢察署檢 察官指定之方向及範圍為相似與否之鑑定，告訴人謂經濟部智慧財產局已認本件為著 作權之紛爭，故僅就著作權法部分為鑑定，尚屬誤會，並不能以之為不利被告論斷之 依據。至該局八十九年一月十九日（八九）智著字第八九六０００三五號函所附該局 鑑定小組鑑定意見雖謂：「一、高佳產品『外星寶寶』（Alien-Baby World），系列 物品三件。其中兩件以面對面合裝為一，另一件則形體稍小並加設Ｓ型連管及葫蘆狀 平扁握把。二、桃華產品『外星寶寶』（Alien-Embryo），系列物品三件。其中兩件 以面對面合裝為一，另一件則形體稍小並加設Ｓ型連管及葫蘆狀平扁握把。三、兩者 之外星寶寶系列，其器官配置、大小分裝規劃、輪廓特徵、Ｓ型連管及葫蘆型握把等 ，均極相似。（其中僅以Ｓ型連管端之小外星寶寶，有左右方向、手腳趾之細節差異 ）。整體比較，兩者在構思上及多處應用配置上，極具近似性。」，然此僅係就二者 是否近似而為判斷，至告訴人之外星寶寶玩具是否已該當應用美術著作所應具備之鑑 賞性，則未在該次鑑定之範疇。另告訴人所稱之學者見解，經核其所提出之著作權法 解讀影本中係記載：「……此外，玩具、文具、禮品的製造業者尤需注意新法已將美 術工藝品列入美術著作。……」，由該文句字義及上下文之關係觀之，應僅係提醒玩 具業者注意美術工藝品係屬美術著作之範圍，受到著作權法之保護，而非可逕解認告 訴人之外星寶寶玩具即屬美術工藝品。告訴人執上開資料為其立論佐證，尚難憑採。 此外，亦查無其他證據足資證明被告有公訴意旨所指之犯行，自屬不能證明被告犯罪 。復敘明告訴人雖另指稱被告未經其同意，以重製或改作方式侵害告訴人所享有之外 星寶寶平面圖形之著作權。惟檢察官於起訴書犯罪事實欄所載之犯罪事實，並不包括 外星寶寶平面圖在內，且檢察官所起訴部分既經判決無罪，則該平面圖形部分自非本 件起訴效力所及，尚不得予以審酌等情。因而維持第一審關於諭知被告無罪部分之判 決，駁回檢察官在第二審關於該部分之上訴，已說明其論斷所憑之依據及理由，從形 式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法 院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活 經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意 指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又所謂美術著作係指著作權人以 智巧、匠技、描繪或表現之繪畫、雕塑、書法或其他具有美感之著作。且著作依著作 權法第三條第一項第一款之規定，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作 ，是著作權法所保護之著作須具原創性。因此，作品如非著作人獨立創作之結果，而 屬習見習知之圖形或抄襲得來，即非以個別獨具之創意表現於外，應無原創性可言， 自非屬創作，則該抄襲而來之作品，當不成為著作權法上所定之著作。原審論斷告訴 人之外星寶寶玩具尚不具備應用美術著作應有之創作高度，而無鑑賞性等情，乃在說 明該玩具非屬著作權法上所定之著作；綜合前述各項證據資料，本件不能證明被告犯 罪，乃屬其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。上訴意旨漫謂告訴人之外星寶 寶玩具，係屬於具有原創性之衍生著作，應受著作權法之保護云云，並非有據。又著 作權法所保護之範圍與專利法並不相同，因之，作品是否係受著作權法之保護應依著 作權法之規定加以審認定之，與其是否得為專利法之新式樣並無關聯。經濟部智慧財 產局就告訴人之外星寶寶玩具，關於專利權部分所表示之意見，並不能據以認定告訴 人之外星寶寶玩具係屬著作權法上所定之著作。縱認原判決對上情未為說明而有微疵 ，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第 三審上訴理由。另刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應調查之證據，係指該證據 與待證事實有重要關係，在客觀上有予調查之可能性及必要性而言。原判決已說明告 訴人之外星寶寶玩具非屬著作權法上所定之著作等情甚詳，則原審縱再勘驗被告所提 出異形怪胎錄影帶內所顯示之外星人，其與桃華公司所生產經扣案之產品有無相似之 處等情，亦非即能為不利被告之認定。況上訴意旨並未陳明檢察官曾聲請原審再就上 情為如何之調查，且原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問告訴人 代理人尚有何證據請求調查，告訴人代理人亦答稱：「無」（原審卷第二一二頁）。 而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴 第三審理由。上訴意旨就原審取捨證據論斷事實之職權行使，暨原審已調查說明之事 項，漫加指摘有採證違法及調查未盡之情事云云，均與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形不相適合。又上訴書狀應敘述上訴之理由，刑事訴訟法第三百八十二條第 一項前段定有明文。而所謂上訴書狀應敘述上訴之理由，係指上訴書狀本身應敘述上 訴理由而言，非可引用或檢附其他文書代替，以為上訴之理由。刑事訴訟法規定各種 文書之製作，應具備一定之程式，其得引用其他文書者，必有特別之規定始可，否則 即難認其已合法律上之程式。檢察官於上訴理由書內載：另檢附告訴人之聲請上訴狀 隨文併送參考等情，亦不合法律上之程式。是本件上訴違背法律上之程式，應予駁回 。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　一　　　月　　　八　　　日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 董 明 霈 法官 林 茂 雄 法官 張 祺 祥 法官 池 啟 明 法官 石 木 欽 右正本證明與原本無異 書 記 官 中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　一　　　月　　 十四 　　日 Ｋ