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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第一九八七號 　　上　訴　人　甲○○ 右上訴人因墮胎案件，不服台灣高等法院中華民國九十年九月四日第二審判決（九十 年度上訴字第二二九三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度少連偵字 第九八號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或 所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時， 均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論上訴人以意 圖營利，受懷胎婦女之囑託，而使之墮胎罪，判處有期徒刑捌月，並諭知緩刑伍年之 判決，駁回其在第二審之上訴。係依憑上訴人坦承有為未成年之郭女（年籍資料詳卷 ）施行墮胎手術之自白，並參酌郭女之母於原審陳稱墮胎仍必須由其陪同較為安全之 證詞，及卷附行政院衛生署醫事審議委員會鑑定報告、郭女病歷等證據資料，而為論 斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有違法墮胎之犯行，並辯稱 ：「要施行手術之前我有問過她（指郭女），她說家裡的人知道這件事，我以為她母 親已經同意。另案我在當證人時，有聽到她母親說知道這件事，也有意思要帶她去把 小孩拿掉，只是當時她們的母女關係不太好，才沒有帶她去。施行手術之前，我知道 她的年齡，她是第一次先來看診驗孕，第二次才施行手術，驗孕和手術都是和她男朋 友一起來。當時我確實以為她母親知道這件事」等語，及其選任辯護人為其辯護稱： 「本案少女郭女於墮胎前業經法定代理人之同意，且上訴人之行為亦為業務上之正當 行為」等語云云，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說 明行政院衛生署醫事審議委員會雖鑑定「由於病患未成年、未婚，因此此次懷孕如果 持續下去，將有可能面臨未婚懷孕及未婚生子造成的心理、家庭、社會與經濟等各方 面的壓力，因此，此次懷孕應該符合優生保健法第九條第一項第六款所述『因懷孕或 生產，將影響其心理健康或家庭生活者』；及依病歷記載病患有陰道出血現象，懷疑 係子宮外孕，因此應該符合優生保健法第九條第一項第三款所述『有醫學上理由，足 以認定懷孕或分娩有招致生命危險或危害身體或精神健康者』」等語。然未成年人之 心智本較未成熟，對於社會之適應能力較成年人為低，如因未婚懷孕生子，會加重其 心理、家庭、社會與經濟等各方面的壓力，但不得因其屬未成年人未婚懷孕，即認定 『因懷孕或生產，將影響其心理健康或家庭生活者』，否則任何未成年人未婚懷孕皆 屬此款之規定。又該鑑定報告並未就施行墮胎手術是否造成未婚之未成年女子內心上 更重大壓力與其社會適應性如何為評估，僅單純就醫事者立場而為考慮，進而直接認 定「將影響其心理健康或家庭生活者」，無乃速斷，為原審所不採。又病歷上固記載 病患有陰道出血現象，懷疑係子宮外孕，然陰道出血現象為何？是否不予施行人工手 術即致郭女有生命危險，未見載明，亦即處於當時情況下，是否有其他醫學上理由可 以防止陰道出血的可能性，於病歷上並未載明。再是否子宮外孕應屬上訴人專業上之 判斷，苟無證據證明確屬子宮外孕，僅以「懷疑」而施行墮胎手術，即非的論。故上 訴人於病歷上如此記載，乃為符合其施行人工手術之正當化依據，難認屬業務上之正 當行為。且縱係合乎優生保健法第九條第一項各款之情事，依同法條第二項規定，仍 應取得法定代理人之同意，方得施行人工流產手術，此不僅係對於監護權之注意規定 ，更重視保護智慮未周之未成年人，是若未得法定代理人之同意，即未能符合阻卻違 法之事由，為其施行人工流產手術之醫師仍應負墮胎刑責。又所謂「得法定代理人之 同意」雖不以書面同意為必要，然就同意與否，仍應依證據法則論之。郭女之母於原 審審理時陳稱：仍以必須由其陪同較為安全為條件等語，而上訴人為郭女施行手術之 際，並無郭女之母陪同，僅依郭女主訴稱伊母親好像知道，即認定已得法定代理人之 同意，即無所據。且再依上訴人於原審審理時辯稱：當時我有詢問郭女，她說她家裡 的人知道這件事，我主觀上認為她的法定監護人已經同意，才幫她施行手術云云，亦 與其所稱郭女之母有「口頭同意」有間。再法定代理人之同意係法定要件，上訴人稱 「當時郭女與其母因此事而感情不睦，所以不太想讓她陪伊去墮胎」等情，而稱其母 已同意郭女自行墮胎，難認相當，而認上訴人僅得未成年懷胎婦女郭女承諾，未得其 法定代理人同意，即逕為其施行人工流產手術，使之墮胎，並收取施行人工流產費用 ，所為係犯刑法第二百九十條第一項之意圖營利加工墮胎罪之理由。從形式上觀察， 其取捨證據之論斷，並未違背經驗、論理及其他證據法則，亦無其他違背法令之情形 。按證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之 行使，倘係基於吾人日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。苟本於理則上 當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指為判決違背法令。再認定 犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院 ，綜合卷內之直接證據、間接證據，本於推理作用，於通常一般人均不致有所懷疑， 得確信其為真實之程度者，即非不得據為被告有罪之認定。又刑之量定及是否諭知緩 刑或其期間之長短，乃法院得自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或 濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。查我國並不允許墮胎 ，且對墮胎行為予以刑罰規範，故不論懷胎婦女或第三者對懷胎婦女，均不得任意施 行墮胎行為，僅有在優生保健考量下，於符合優生保健法第九條第一項各款情形及同 條第二項規定時，始可阻卻實施墮胎即人工流產之違法性。原判決事實已敘明上訴人 意圖營利，收取新台幣（下同）六千元，於未得未成年郭女之法定代理人連○珍之同 意，即為郭女施行人工流產手術之情，並於理由中詳述其據以判斷之證據及心證理由 ，且郭女已敘明墮胎當日伊自己付了六千元費用（偵查卷第五十三頁），郭女之母亦 證稱該費用係郭女自行打工賺取給付者（偵查卷第三十九頁），上訴人對收取費用部 分未表示爭執（原審卷第五十四頁）。上訴人開設「甲○○婦產科診所」，並對病患 收取費用，應屬營利之行為，可堪認定。原判決雖就收取六千元費用部分，漏未說明 依憑之證據，惟於理由中已敘明上訴人有收取施行人工流產之費用，核與卷證資料既 無不合，對於原判決事實認定上訴人係營利行為即無影響。上訴人經營婦產科診所， 姑不論未成年之郭女是否符合優生保健法所規定可施行人工流產之條件，上訴人為郭 女施行人工流產手術，依法應得郭女法定代理人之同意，始得為之。上訴人僅得未成 年之郭女之承諾及「知悉」郭女之母「知情」而已，然知情並不代表同意，且郭女之 母亦證稱：郭女領薪水當天晚上十點多才回家，手上纏有紗布，伊追問郭女發生何事 ，郭女才說是去拿掉小孩等情（原審卷第二十九頁），顯徵郭女之母事先並不知郭女 墮胎之事。原判決據以認定上訴人所為不合優生保健法第九條第二項阻卻違法之事由 ，而為其有罪之認定，於法並無違誤。上訴意旨仍以其為郭女施行人工流產手術係符 合優生保健法第九條第一、二項之規定，原判決量處有期徒刑八月，並宣告最長期五 年之緩刑，量刑失當，指摘原判決有理由不備、理由矛盾、應於審判期日調查之證據 未予調查之違法云云，核係對原判決理由已經說明之事項，及原審採證認事及刑罰裁 量權之行使而為之任意指摘，不能認係合法之上訴第三審理由。其上訴違背法律上之 程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十一 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 邵 燕 玲 法官 陳 世 雄 法官 惠 光 霞 法官 蘇 振 堂 法官 張 春 福 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十八 日 Ｋ