裁判書系統

最高法院刑事判決　　　　　　九十三年度台上字第三五五七號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　常照倫律師 上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國 九十年十月九日第二審判決（九十年度上訴字第六六七號，起訴 案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一二三六二號 ），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○係大學一年級學生，於民國八十九 年二月中旬某日，在電腦網路上認識未滿十四歲，年僅十二歲之 少女Ｄ（真實姓名詳卷，下稱Ｄ女），進而交往而成為男女朋友 。上訴人雖不知Ｄ女係未滿十四歲之女子，惟其既自Ｄ女處知悉 Ｄ女就讀高中一、二年級，且自Ｄ女之言談，當可預見Ｄ女應係 未滿十六歲之女子。乃其竟基於與未滿十六歲之Ｄ女性交亦不違 背其本意之概括犯意，自同年三、四月間某日起，至同年六月二 十七日止，先後在台中市○○區○○巷二一四弄友人「柯○○」 之套房（詳細地址不詳）內，及同上巷弄六十號四樓上訴人租處 房間內，以將其陰莖插入Ｄ女陰道之方式，對Ｄ女為性交之行為 ，先後共計五次等情。因而維持第一審論處上訴人連續對於十四 歲以上未滿十六歲之女子為性交罪刑之判決，而駁回檢察官及上 訴人在第二審之上訴，固非無見。 惟查：㈠、原判決一方面認定Ｄ女係未滿十四歲之少女，一方面 又維持第一審就上訴人與Ｄ女性交之行為，論以刑法第二百二十 七條第三項之對於「十四歲以上未滿十六歲」之女子為性交罪刑 之判決，其主文與事實不無矛盾。雖原判決以：上訴人雖不知Ｄ 女未滿十四歲，但已可預見其係未滿十六歲之女子，竟仍基於與 未滿十六歲之女子為性交之不確定故意，而對Ｄ女為性交行為等 情，而論以上開罪名。然查上開罪名既以被害人係「十四歲以上 未滿十六歲」為其犯罪構成要件，縱因上訴人誤認或預見Ｄ女可 能為「十四歲以上未滿十六歲」之人，而仍得依其主觀上之不確 定故意而論以上開罪名，但亦應將上訴人主觀上有此項誤認或預 見之事實及其所憑之證據詳加認定記載明確，以免發生主文與事 實互相矛盾之情形。原判決僅於事實及理由內泛略說明：上訴人 雖不知Ｄ女係未滿十四歲之少女，然應可預見其係「未滿十六歲 」之女子云云。對於上訴人主觀上是否誤認或已預見Ｄ女可能為 「十四歲以上未滿十六歲」之人之情形，以及其是否有對其所誤 認或預見為「十四歲以上未滿十六歲」之Ｄ女為性交之不確定故 意？則並未加以認定記載，復未詳細說明其何以得脫逸Ｄ女為未 滿十四歲少女之事實，而論以上述罪名之理由，致其主文與事實 發生矛盾，自嫌理由欠備。㈡、按刑法第二百二十七條第一項至 第四項之對於未滿十四歲之男女，或對於十四歲以上未滿十六歲 之男女為性交或猥褻罪，固不以行為人明知被害人為未滿十四歲 ，或十四歲以上未滿十六歲之人為絕對必要，若其有與未滿十四 歲，或十四歲以上未滿十六歲之人性交之不確定故意者，亦應成 立上開罪名。又此所謂之「不確定故意」，係指行為人雖不知被 害人係未滿十四歲，或係十四歲以上未滿十六歲之人，但其主觀 上已預見被害人可能係未滿十四歲，或係十四歲以上未滿十六歲 之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言。亦即行為人主觀 上已有前述預見，為認定其具有不確定故意之前提，此與在客觀 上能否預見無關；縱客觀上能預見，但若行為人主觀上並無此項 預見，即無所謂不確定故意之可言。原判決認定上訴人基於與未 滿十六歲之Ｄ女性交之不確定故意，連續對於Ｄ女為性交行為， 而論以刑法第二百二十七條第三項之對於十四歲以上未滿十六歲 之男女為性交罪。惟其事實欄僅記載：上訴人雖不知Ｄ女係未滿 十四歲之女子，惟其既自Ｄ女處知悉Ｄ女就讀高中一、二年級， 且自Ｄ女之言談，「當可預見」Ｄ女應係未滿十六歲之女子云云 （見原判決第一頁倒數第三行至第二頁第一行）。似僅認定上訴 人在客觀上應可預見Ｄ女應係未滿十六歲之女子，對於上訴人主 觀上就Ｄ女可能係「未滿十六歲」之女子究竟已否預見？則未明 白加以認定記載，則其遽謂上訴人有對於未滿十六歲之Ｄ女性交 之不確定犯罪故意，即失依據。究竟上訴人主觀上對於Ｄ女可能 為未滿十六歲之人是否「已經預見」？此與上訴人所為應否論以 前揭罪名攸關。原判決對此未詳加調查認定明白，遽行判決，自 嫌調查未盡。又原判決事實欄記載：上訴人自Ｄ女之「言談」， 當可預見Ｄ女應係未滿十六歲之女子云云（見原判決第一頁倒數 第一、二行）。惟其對於Ｄ女「言談」之具體內容如何？以及上 訴人究竟從Ｄ女之何種「言談」中，得以預見其係未滿十六歲之 女子？並未於事實欄內詳予認定記載，或於理由內加以論敘說明 ，遽採為不利於上訴人之論據，亦嫌理由不備。㈢、卷查上訴人 始終否認知悉Ｄ女之實際年齡，辯稱：伊看不出Ｄ女僅有十二歲 ，Ｄ女告以其就讀於○○女中高二要升高三，在言談中常說要出 國唸書，並說以後要當老師，伊一直以為Ｄ女為十七歲，無法得 知Ｄ女當時僅就讀國民小學等語（見第一審卷第十八頁反面、第 一○三頁、第一○四頁、原審卷第二十五頁至第二十七頁、第五 十六頁、第六十九頁）。而Ｄ女於審理中亦證稱：「他（指上訴 人）不知道（我的年齡），我在網路上跟他自稱十七歲，生日是 真的，出生年份假的」、「八十九年六月○○○日警察查到時他 才知道（我的真實年齡）」、「當時我身高一六○公分左右」、 「被告知道我念○○女中，不知道我念幾年級……在網路上聊天 時，我騙他我在念高中一、二年級，見面後沒有再提起年級…… 也沒有刻意的說年齡的問題」等語（見偵查卷第十八頁、第一審 卷第二十頁正反面）。且依上訴人所提出Ｄ女之信函影本內容觀 之，其筆跡工整娟秀，文句洗鍊成熟，其中並穿插部分英文字句 ，甚至有向上訴人表示其即將赴美留學之內容（見偵查卷第三十 一頁至第四十四頁），在客觀上似難以窺悉其尚未滿十六歲。則 上訴人前揭所辯，似難謂全屬無稽。若上訴人當時確有誤認Ｄ女 已滿十七歲之情形，能否謂其主觀上有對未滿十六歲之Ｄ女性交 之不確定犯罪故意？即非全無探究之餘地。原判決理由雖謂：Ｄ 女曾告知上訴人伊係高中一、二年級之學生，而上訴人亦供承高 二女生有可能未滿十六歲，且國中一年級女生與高中一、二年級 女生之言談究有差異，因認上訴人雖不知Ｄ女尚未滿十四歲，但 應可預見其應係未滿十六歲之女子云云（見原判決第三頁第五行 至第九行），而為其不利之認定。然並未具體說明Ｄ女之言談， 究竟與一般高中一、二年級女生之言談有何差異，遽作此項推斷 ，已嫌理由不備。且上訴人於第一審雖陳稱：高二女生有可能未 滿十六歲云云，但其亦供稱：我沒有想過她是未滿十六歲等語（ 見第一審卷第一○五頁）。茍其自始未曾慮及Ｄ女可能未滿十六 歲之事實，則能否認為其有對未滿十六歲之Ｄ女性交之不確定犯 罪故意？亦非全無疑竇。原判決並未詳細審酌及說明Ｄ女當時之 體型外觀及身心發育，是否有顯較一般少女成熟之情形，以及Ｄ 女對上訴人關於自己就讀學校、年級之介紹，暨其與上訴人交往 言談（或書信）之具體內容，是否有使上訴人誤信其已滿十六歲 以上之情形，以憑判斷上訴人當時是否已預見Ｄ女可能未滿十六 歲，以及其是否有對未滿十六歲之Ｄ女性交之不確定犯罪故意， 遽論以上開罪名，難謂無應調查之證據而未予調查之違法。以上 或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判 決有撤銷發回之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 九十三 年 七 月 十四 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 吳 雄 銘 法官 池 啟 明 法官 石 木 欽 法官 郭 毓 洲 法官 吳 三 龍 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十 日 Ｋ