最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第四五八二號 　　上　訴　人　乙○○ 　　　　　　　　　　　　在押 　　　　　　　　甲○○ 　　　　　　　　　　　　在押 右上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年六月九日第二 審更審判決（九十三年度上更㈠字第一三七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署 九十二年度偵字第六二三三號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○二人準強盜暨定執行部分判決，改 判論處上訴人乙○○、甲○○共同連續攜帶兇器竊盜，因防護贓物，當場施以強暴各 罪刑（乙○○累犯），固非無見。 惟查：一、按民國（下同）九十二年二月六日修正公布，並於同年九月一日施行之刑 事訴訟法第一百五十九條第一項規定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。本件原判決於九十三年五月二十六日審判時，已在修 正刑事訴訟法公布施行之後，依刑事訴訟施行法第二條之規定，應依修正後刑事訴訟 法規定之訴訟程序予以審結，方始適法。依原判決理由㈠、㈢、之載敘分別以㈠、 援引現場目擊證人陳漢城於警訊、偵查中之證述作為認定上訴人等附表壹編號四犯行 之證據，雖第一審法院審理時曾傳訊證人陳漢城到庭作證，惟原判決並未就證人陳漢 城於警訊及偵查中所為審判外之陳述，究竟如何符合修正後刑事訴訟法第一百五十九 條第一項明定之例外規定而具有證據能力予以論述說明，於法已有未合。㈢、又以證 人余仲弘及徐順光二人於警訊及偵查中之證詞，作為認定上訴人等有為附表壹編號四 之犯行部分。證人余仲弘及徐順光二人於歷次審理過程中，均未曾傳喚到庭作證。原 判決卻於理由內援引證人余仲弘、徐順光於警訊及偵查中之供述，資作論處上訴人等 科刑之證據，就此審判外之陳述究竟如何符合上開例外之規定而具有證據能力，未見 詳加闡釋，於法亦有違誤。再原判決就上訴人等涉犯附表壹編號二、五之行為部分， 於理由㈡、及㈣內，均有援引證人林輝銘及劉秀枝二人於警訊及偵查中之證詞，作 為論罪科刑之裁判依據，雖於審理時曾傳喚證人林輝銘及劉秀枝二人到庭查證。惟對 其二人前開於審判外之陳述，究竟如何符合上揭明定何者之例外規定而具有證據能力 ，復未加以論列說明，即併採為論處上訴人等罪刑之基礎，亦難謂為適法。二、次查 刑法上準強盜罪之成立，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪 既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，則以強盜未遂論。又竊盜罪既遂與 未遂之區別，係以所竊之物是否已移入自己權力支配之下為其判斷之標準。本件原判 決就上訴人等涉犯附表壹編號一之行為部分，認定上訴人乙○○為剪開投幣箱鎖頭之 行為時，竊盜行為即已既遂，於理由㈠內雖已論述綜合證人陳漢城前後證述之情節 ，堪認上訴人乙○○係在剪開投幣箱之鎖頭後，該投幣箱內之錢幣已置於其實力之支 配之下，才被證人陳漢城發現出面制止並搶其鐵剪，上訴人乙○○始予拉扯、揮拳， 另上訴人甲○○亦持鐵剪揮過陳漢城，打傷其右頭部，共同防護該贓物甚明等情，為 其憑以論斷之基礎（見原判決第五頁第八行至第十一行）。惟就如何認定上訴人乙○ ○剪開上開投幣箱鎖頭之行為後，該投幣箱內之錢幣何以得認為已置於上訴人等實力 支配之下，於理由內未詳予臚列及說明，自亦難謂無判決理由不備之違法。綜上所述 ，以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審 之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　九　　　月　　　二　　　日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 呂　潮　澤 法官 吳　昆　仁 法官 孫　增　同 法官 吳　昭　瑩 法官 洪　明　輝 右正本證明與原本無異 書 記 官 中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　九　　　月　　　九　　　日 Ｅ