裁判書系統

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第五○五九號 　　上　 訴　 人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官 　　上訴人即被告　乙○○ 　　上訴人（被告）己○○ 　　　　　　　　　　　　　一號 　　　　　　　　　子○○ 　　右　 一　 人 　　選 任辯護 人　俞兆年律師 　　被　　　　告　辰○○ 　　　　　　　　　甲○○ 　　　　　　　　　　　　　二 　　　　　　　　　　　　　樓 　　上訴人（被告）庚○○ 　　　　　　　　　辛○○ 　　　　　　　　　壬○○ 　　右 二人共 同 　　選 任辯護 人　張豐守律師 　　上訴人被告）寅○○即楊 　　被　　　　告　戊○○ 　　上訴人（被告）丑○○ 　　　　　　　　　丙○○ 　　　　　　　　　卯○○ 　　右　 一　 人 　　選 任辯護 人　黃呈利律師 　　上訴人（被告）丁○○ 　　選 任辯護 人　張豐守律師 　　上訴人（被告）癸○○ 右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年七月十 一日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第一三九號，起訴案號：台灣台中地方法院 檢察署八十四年度偵字第一七○三四、一七八四八、一七八四九、一七八五○、一八 一九七、一九三三二、二一○○九、一八五一五、一八六三九、一八八一二、一九二 八七、一九二八八、一九二九九、八十五年度偵字第三八、四八五、六九二、六九三 、一四三五、一四三六、一四三七、一四三八、一四三九、一四四○號），提起上訴 ，本院判決如左： 主 文 原判決關於乙○○、己○○、子○○、庚○○、辛○○、壬○○、丑○○、丙○○、 丁○○、癸○○、甲○○、辰○○、戊○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 其他上訴駁回。 理 由 壹、撤銷發回（即乙○○、己○○、子○○、庚○○、辛○○、壬○○、丑○○、丙 ○○、丁○○、癸○○有罪；及甲○○、辰○○、戊○○無罪）部分： 本件原判決撤銷第一審關於乙○○依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為， 收受賄賂、連續依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，直接圖利；丑○○連續 依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂、連續依據法令從事公務 之人員，對於違背職務之行為，收受不正利益、共同對於依據法令從事公務之人員， 關於違背職務之行為，交付賄賂；癸○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職 務之行為，收受賄賂；及己○○、子○○、庚○○、辛○○、壬○○、丙○○、丁○ ○部分之判決。改判論處：⑴乙○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行 為，收受賄賂。⑵己○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行 為，交付賄賂；又共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交 付不正利益。⑶子○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為 ，交付賄賂（累犯）；又共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行 為，交付不正利益（累犯）。⑷庚○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務 之行為，收受賄賂；又連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受不 正利益。⑸辛○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂； 又連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受不正利益。⑹壬○○連 續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受不正利益。⑺丑○○連續依 據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂；又連續依據法令從事公務 之人員，對於違背職務之行為，收受不正利益；又共同依據法令從事公務之人員，對 於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，行求賄賂。⑻丙○○連續依據法 令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂。⑼丁○○連續依據法令從事公 務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂。⑽癸○○連續依據法令從事公務之人員， 對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑。另撤銷第一審關於戊○○共同對於依據法令從 事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂部分；及辰○○、甲○○科刑之判決。 改判諭知戊○○被訴對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂部 分；及辰○○、甲○○均無罪，固非無見。 惟查：㈠、貪污治罪條例之「收受賄賂或其他不正利益」罪及「交付賄賂或其他不正 利益」罪；與刑法第一百四十三條、第一百四十四條之投票收賄罪（收受賄賂或其他 不正當利益）及投票行賄罪（交付賄賂或其他不正利益），其立法方式相似。所稱「 賄賂」為例示規定，「不正利益」為補充性之概括規定，乃同一條款（即同一個構成 要件）之犯罪行為。例如候選人為爭取選票，而免費招待有投票權之人旅遊（不正利 益）並致贈禮金（賄賂），祇能論以一個投票行賄罪；收賄者，亦僅能論以一個投票 收賄罪。不能因其所交付（收受）之內容，包括賄賂（禮金）、不正利益（旅遊）， 而分別成立交付（收受）賄賂，及交付（收受）不正利益兩個罪名。同理，關於貪污 治罪條例之行賄罪、受賄罪，亦應作相同之解釋。易言之，無論所交付（收受）者為 賄賂或不正利益，於妨害投票之場合，均在使有投票權之人不行使投票權或為一定之 行使；於貪污之場合，均在使公務員不為一定之行為（應為而不為）或為一定之行為 （不應為而為之），乃同一個犯罪構成要件之行為。至於基於概括之犯意，連續行賄 ，或連續受賄，則有連續犯之適用，自不待言。以上情形，與刑法之詐欺罪、詐欺得 利罪，於立法時已將之分成兩個獨立之罪名，而異其構成要件者有別。原判決認定， 己○○、子○○所交付；及庚○○、辛○○、丑○○所收受者，有賄賂（財物）、不 正利益（飲宴、喝花酒等），因認應分別論以「交付賄賂」、「交付不正利益」二罪 （己○○、子○○部分）；及「收受賄賂」、「收受不正利益」二罪（庚○○、辛○ ○、丑○○部分），並予分論併罰，即有未合。㈡、貪污治罪條例第十條（修正前為 第九條）規定，犯第四條至第六條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒 收或發還被害人，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。依 上開規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法追繳時，始應追徵其價額 ，使其繳納與原財物相當之價額，如所得財物為金錢而無法追繳時，則應以其財產抵 償之，不發生追徵價額之問題。乃原判決關於乙○○、庚○○、辛○○、丙○○收受 賄賂所得為新台幣（下同）部分，一併諭知如全部或一部無法追繳時，「應追徵其價 額」，即非適法。㈢、科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適 合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決主文諭知，辛○○連續依據 法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂；又連續依據法令從事公務之 人員，對於違背職務之行為，收受不正利益二罪，並定其應執行刑（見原判決第八面 第六至十三行）。但辛○○之行為，何以成立收受賄賂、收受不正利益二罪，並未於 事實欄明白認定（見原判決第三十三至三十四面）；且其理由欄，於論罪時僅論以連 續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂一罪（見原判決第一六 ○面）。其宣示之主文，與所載之事實及理由已不相適合。另原判決主文，係諭知「 都彭打火機一個、新台幣一萬二千元、新台幣一萬五千元，應予追繳沒收」；但其理 由欄，係說明都彭打火機一個、現金共六萬二千元，應予追繳沒收（見原判決第一六 一面第二至三行）。關於應追繳沒收之金額，前後不相適合，亦有理由矛盾之違誤。 ㈣、原判決認定，子○○受李建華、王魁明之託，先後邀宴庚○○、壬○○、丑○○ 至餐廳、酒店、ＫＴＶ或俱樂部等處飲宴、喝花酒。庚○○、壬○○、丑○○竟基於 「共同犯罪之犯意聯絡」，予以應允接受邀宴、喝花酒，其中丑○○參加三次，庚○ ○、壬○○至少十次，每次花費至少二萬元，前後花費至少二十萬元（見原判決第十 九面第一至五行、第二十面第十六行至第二十一面第五行、第三十五面第二至十二行 ），因認庚○○、壬○○、丑○○係共同正犯（見原判決第九十七面第十五至十七行 、第一五四面倒數第二行至第一五五面第二行、第一六八面第六至七行）。但其主文 ，關於庚○○、壬○○、丑○○對於違背職務之行為，收受不正利益部分，並未諭知 「共同」字樣。其宣示之主文，與所載之事實及理由，已不相適合。另子○○係分別 受受刑人李建華、王魁明之託，向有關之監獄人員行賄，李建華、王魁明行賄之對象 並非完全同一。縱子○○為方便行事，同時邀約庚○○、壬○○、丑○○飲宴、喝花 酒，但庚○○、壬○○、丑○○是否因收受不正利益，而共同為違背職務之行為？原 審未予究明，即逕認有共犯關係，亦嫌速斷。㈤、有罪之判決，得就起訴之犯罪事實 ，變更檢察官所引應適用之法條，刑事訴訟法第三百條定有明文。若檢察官起訴之犯 罪事實，經法院依上開規定變更起訴法條，而為有罪之判決時，該事實既構成犯罪， 且已變更罪名，即不能再就檢察官所引用之罪名諭知無罪，或於理由內說明不另為無 罪之諭知。本件丁○○涉案部分，第一審檢察官係依貪污治罪條例第四條第一項第五 款之對於違背職務之行為，收受賄賂罪嫌提起公訴（見第一審卷第一宗第八十九頁背 面至第九十頁）。原審經審理結果，認為係犯同條例第五條第一項第三款之對於職務 上之行為，收受賄賂罪，因而變更起訴法條，而為有罪之判決（見原判決第一九八面 末行至第一九九面第一行、第一九九面第八至九行）；乃理由內卻另謂此部分行為， 因不能證明丁○○犯罪，爰不另為無罪之諭知（見原判決第二○二面第十三至十五行 ），即有理由矛盾之違誤。又原判決理由欄，另記載：「被告丁○○運用此等職務上 之影響力，為自己圖得利益者，即犯有貪污治罪條例第六條第四款之對於監督之事務 ，直接圖利罪」（見原判決第一九五面第十至十一行）。亦與所宣示之主文，及其餘 理由之說明，不相適合。㈥、有罪之判決書，其認定之事實及所載之理由必須互相適 合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。關於丙○○為郭仲銘夾帶三捲色情 錄影帶入監部分，原判決事實僅記載：「民國八十四年十月間，郭仲銘請辰○○買了 三捲色情錄影帶交丙○○夾帶入監，在舍房交給郭仲銘」；並未認定，丙○○對於此 部分違背職務之行為，收受賄賂（見原判決第三十九面第四至五行）。但其理由卻說 明：「八十四年十月間，丙○○又幫郭仲銘帶入監三捲色情錄影帶，是此部分事實亦 堪認定。而雖郭仲銘不記得是否有收受代價，惟丙○○則肯定﹃有收受代價﹄，惟數 額不詳，此一不利於己之供述，因涉及重要之點，應不致有誤，亦堪採信」云云（見 原判決第一八五面第九至十二行）。則丙○○對於此部分行為，究竟有無收受賄賂？ 其事實之認定，與理由之說明，亦不相適合。㈦、關於丑○○、己○○被訴共同向庚 ○○行求賄賂部分：原判決認定，八十四年四月間，己○○曾透過庚○○幫忙從接見 室之氣窗口送入過量之菜餚及違禁品檳榔給受刑人蔡忠錡。己○○（為答謝庚○○） 即與丑○○共同基於對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂 之犯意，由己○○拿二萬元請丑○○代轉給庚○○。丑○○即持該二萬元在庚○○之 監聽辦公室，對庚○○違背職務之行為行求賄賂。因庚○○無意受賄，乃將該款分三 次，存入蔡忠錡之保管金分戶卡帳戶內（見原判決第十七面第四至十行），因認丑○ ○、己○○係共犯對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，行求賄賂罪 等情。係以庚○○供述供稱：「蔡忠錡之在外友人己○○請我同事丑○○拿給我的二 萬元，我不願收又不便拒絕阿滄，所以事後才又寄在蔡忠錡的帳卡內。……蔡忠錡與 丑○○私交甚篤，其欲經由丑○○向我行賄，﹃叫我面會時給其方便﹄，但我仍事後 拿去寄在蔡某的帳卡內」，以為論據（見原判決第九十五面末行至第九十六面第四行 ）。以上情節如果無訛，則庚○○證述，己○○委託丑○○行賄之目的，係在嗣後「 面會時給其方便」；即與原判決所認定，己○○為答謝庚○○先前違反規定遞送違禁 品給受刑人蔡忠錡，因而委託丑○○關於違背職務之行為向庚○○行賄之事實，不相 適合，有證據上之理由矛盾。㈧、關於己○○受受刑人蔡忠錡委託，招待丑○○、庚 ○○喝花酒部分。原判決先係認定，己○○於八十三年、八十四年間，在台中市○○ 路之金錢豹酒店招待丑○○、庚○○喝花酒三次，第一、三次花費各約八至十萬元， 第二次為十三萬九千元（見原判決第十六面倒數第二行至第十七面第二行）。嗣則認 定，蔡忠錡以行動電話委託己○○，自八十三年底起，連續多次招待庚○○、丑○○ 至台中市○○路之金錢豹酒店喝花酒，並安排小姐予庚○○作性招待，對於公務員違 背職務之行為交付不正利益，前後總計約有四、五次，每次花費自數萬元至十餘萬元 不等（見原判決第二十八面第十三行至第二十九面第三行）。究竟係喝花酒三次或四 、五次；除喝花酒外，有無性招待？前後亦不相適合。㈨、貪污治罪條例第四條第一 項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪，祇須所收受之金錢或財物與其違背職務有 相當對價關係，即已成立，且包括假借饋贈等各種名義之變相給付在內。又是否具有 相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、 贈與之時間等客觀情形加以審酌。關於戊○○（與洪森田、賴秋金）共同向乙○○行 賄；及乙○○受賄部分，原判決事實係認定：乙○○為台灣台中監獄（下稱台中監獄 ）易服勞役場主任，經典獄長指派至戒護科辦事。緣戊○○與乙○○、賴秋金（業經 依關於違背職務之行為，交付賄賂判刑確定）為多年好友，戊○○自賴秋金到台中監 獄服刑之後，即請乙○○利用職務之便予以照顧。乙○○乃違背監獄行刑法等規定， 於賴秋金在監期間，違規予以照顧：即⑴於八十三年間，替戊○○夾帶現金二萬元入 監給賴秋金，供其購買違禁品檳榔之用。⑵自八十三年間起，招待賴秋金至接見室主 任庚○○之辦公室泡茶、抽菸、吃檳榔。賴秋金因受上開照顧，故於其外甥洪森田（ 另案偵查）假釋前，囑咐洪森田在出獄後，以邀宴或送禮方式答報乙○○。洪森田於 出獄之後，依戊○○之指示邀宴乙○○，但因故未能成行。嗣賴秋金與乙○○聊天， 經乙○○告知其喜歡古董等物。賴秋金因曾受乙○○上開照顧及求日後續受關照，乃 暗示戊○○將其早期所購買之玉屏風一座，假送禮之名交付賄賂予乙○○。戊○○即 以電話告知乙○○該玉屏風係賴秋金以四十餘萬元購得，經徵詢乙○○之意見，同意 收受該玉屏風。戊○○與乙○○議定時間後，乃於八十四年八月四日下午六時許僱車 ，與洪森田等人將該座玉屏風搬運至台中縣大里市○○街○○巷○○弄○○○號乙○ ○住處，交付予乙○○收受（見原判決第十一至十二面）。理由並引用賴秋金之供述 ：乙○○待伊不錯，曾請伊吃檳榔，因乙○○於聊天時說喜歡玩古董，故伊請洪森田 出監後送東西給乙○○。嗣戊○○、洪森田來會面時，洪森田說伊寄放的玉屏風尚在 他家，玉屏風是伊叫戊○○與洪森田送乙○○的。乙○○於收到玉屏風後，在Ｃ區六 工場向伊表示「玉已經收到了」。及引用戊○○之供述：伊曾拜託乙○○照顧賴秋金 ，因賴秋金受到乙○○照顧甚多，故說要將玉屏風贈送給乙○○（見原判決第四十九 至五十面、第五十三面）。因認賴秋金係基於乙○○曾幫伊挾帶現金，且將之帶至接 見室主任辦公室泡茶、聊天、抽煙、吃檳榔，因而贈送玉屏風給乙○○（見原判決第 五十七面末二行至五十八面第二行）。依其事實之記載及理由之說明，已明白認定乙 ○○「違背」監獄行刑法等規定，於賴秋金在監期間，「違規」替戊○○夾帶現金二 萬元入監給賴秋金，並招待賴秋金至接見室主任之辦公室泡茶、抽菸、吃檳榔。賴秋 金為報答乙○○之上開照顧，始委請戊○○、洪森田贈送玉屏風給乙○○。則賴秋金 、戊○○、洪森田交付前揭賄賂，及乙○○收受該賄賂，即與乙○○「違背職務」， 難謂無相當對價關係。乃原判決於論罪時卻謂「尚難認定乙○○收受此部分賄賂，與 其前開違背職務行為之間，具有相當對價關係」（見原判決第五十八面第五至六行） ，因而變更起訴法條，改判論處乙○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為 ，收受賄賂。另以戊○○被訴「對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為 ，交付賄賂」部分，認係對於職務之行為，交付賄賂，因而撤銷第一審科刑之判決， 改判戊○○無罪（按賴秋金部分，業經第一審依關於違背職務之行為，交付賄賂判刑 確定；洪森田部分，起訴書已載明另案偵查）。前後即不相適合，有理由矛盾之違誤 。㈩、關於丑○○、許長益（另案偵查）共同向乙○○行賄（含丑○○受賄）；及乙 ○○受賄部分，依檢察官起訴之事實係認：許長益之友人林錦堂因案在台中監獄執行 ，因林錦堂係新入監者，依行刑累進處遇條例第三條至第十一條規定須經調查分類， 始得決定是否適用累進處遇級別，當時尚不能與朋友會面。許長益為達成違規接見之 目的，並期求林錦堂日後在監能受到乙○○特別關照，乃透過丑○○對乙○○關於違 背職務之行為交付賄賂，而請丑○○於八十四年九月十六日晚上至台中市○○路與五 權西路路口之頂好檳榔攤，向許長益之母拿取十萬元，其中五萬元指定要送給乙○○ ，其餘五萬元則送給丑○○，作為交付賄賂之代價。丑○○果依據許長益之指示，到 前開檳榔攤向許長益之母拿取十萬元，其中自己收取五萬元部分，係對於違背職務之 行為，收受賄賂；另將其餘五萬元於八十四年九月十八日傍晚六時許，在台中市長圓 百貨公司外面交付給乙○○，作為安排違規會面及日後照顧之代價，乙○○亦當場收 受該五萬元賄賂，並於八十四年九月二十日，明知林錦堂尚不能與朋友會面，如據實 申請勢必不准，竟違背其職務，以自己名義填載於台中監獄「增加接見簿」之備考欄 上，向戒護科長辦理「增加接見」，使台中監獄戒護科長吳承鴻誤予以核准，乙○○ 再安排許長益與林錦堂會面。因認乙○○涉有對於違背職務之行為，收受賄賂罪嫌； 丑○○則除涉有對於違背職務之行為，收受賄賂罪嫌外（自己收受五萬元部分），並 涉有關於違背職務之行為，交付賄賂罪嫌（交付乙○○五萬元部分），提起公訴（見 第一審卷第一宗第十二頁背面第十四行至第十三頁背面第一行、第五十一頁第五行至 第五十二頁背面第六行，起訴書之記載）。乃原判決關於乙○○被訴對於「違背職務 」之行為，收受賄賂部分，並未變更檢察官起訴之法條；亦未說明其違反規定以自己 名義填載「增加接見簿」，使台中監獄戒護科長誤予以核准，再安排不能與朋友會面 之林錦堂與許長益會面之行為，是否違背職務？即逕依對於「職務」上之行為，收受 賄賂論處罪刑（見原判決第五十七至五十九面，論罪部分），已有理由不備之違誤。 另以丑○○被訴向乙○○，關於「違背職務」之行為，交付賄賂部分，原審認係對於 「職務」之行為，交付賄賂，因而撤銷第一審科刑之判決，改判丑○○無罪（於理由 說明不另為無罪之諭知），依上開說明，亦難謂合。再者，關於丑○○被訴對於「違 背職務」之行為，收受賄賂（即自己收受五萬元）部分，是否成立犯罪，未為裁判， 僅於理由記載「（丑○○）在幫助許長益交付利益予乙○○時，另收五萬元之好處， 與貪污罪之要件尚有不符，併此敘明」（見原判決第九十九面第十二至十三行，並未 為無罪之諭知，或說明不另為無罪之諭知），亦有已受請求之事項未予判決之違法。 、有罪判決所認定之事實，與所採用之證據，不相適合時，即屬證據上理由矛盾， 其判決當然為違背法令。關於癸○○於八十四年九月八日受吳蕙萍之託，為尤正勝夾 帶威士忌、檳榔等酒菜入監供尤正勝等人享用部分，原判決事實認定：「尤正勝則基 於同上之概括犯意，交給癸○○五千元作為代價」（見原判決第四十三面第十七行至 第四十四面第二行）。亦即認定癸○○對於此部分違背職務之行為，收受之賄賂為五 千元。但其理由引用吳蕙萍之證言採為證據時，係謂：「（該次行為）尤正勝及己○ ○各拿了五千元給癸○○，癸○○破壞了行情，一小瓶酒索價一萬元，太不應該」云 云（見原判決第二○三面第十七行至第二○四面第五行）。癸○○對於此部分行為， 究係收受五千元之賄賂或一萬元之賄賂？其認定之事實，與所採用之證據，不相適合 ，除有證據上之理由矛盾外，並影響追繳沒收之金額。、證據雖已調查而其內容尚 未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調 查。關於台中監獄管理員甲○○被訴違反規定，於八十四年間替受刑人尤正勝夾帶行 動電話、洋酒、檳榔、現金等物入監供尤正勝享用，及夾帶藥品給尤正勝，供其服用 後裝病，使獄方陷於錯誤，將之戒護送醫，而於八十四年之端午節、中秋節收受尤正 勝之女友吳蕙萍所贈送之禮品及金錢，涉有對於違背職務之行為，收受賄賂罪嫌部分 。依據卷證資料，甲○○已承認，有替尤正勝夾帶行動電話、現金、麻油雞等物入監 供尤正勝享用，及於端午節、中秋節時收受尤正勝之女友吳蕙萍所贈送之禮品；核與 甲○○、吳蕙萍供述之情節相符。尤正勝、吳蕙萍且經第一審法院，依共同連續對於 依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，判處罪刑確定（見原審 上訴卷第一宗第二四七頁正面、背面）。原判決以：尤正勝在調查站詢問時已供述： 「他（指甲○○）與我是好朋友」、「我並無送現金給甲○○，我與他交情不錯，故 而現金他不會收，我為酬謝他，曾於中秋節前交待吳蕙萍致送禮品」，因認尤正勝與 甲○○之間既有私交，且該禮品價值不高，即難認此禮物係甲○○違背職務之對價， 爰撤銷第一審關於甲○○部分科刑之判決，改判無罪（見原判決第二一二面第十七行 至第二一三面第五行）。惟依上開供述，尤正勝已明確指出，係「為酬謝他（指甲○ ○），始交待吳蕙萍致送禮品」。依其情形，尤正勝既為酬謝甲○○先前為其夾帶行 動電話、現金、麻油雞等物入監供其享用，而交待吳蕙萍致送禮品給甲○○，甲○○ 且已收受，能否以禮物之價值不高，即認非違背職務之對價（按所得財物在新台幣五 萬元以下，係減輕其刑之問題），即有研求餘地。原審未予究明，即遽行判決，自嫌 速斷。、關於辰○○被訴與已判刑確定之郭仲銘、黃淑汝共同向丙○○關於違背職 務之行為，交付賄賂部分，依檢察官起訴之事實，係指：辰○○在台中市○○路經營 「一陽機車行」，前於受刑時結識台中監獄之管理員丙○○；另辰○○與郭仲銘為舊 識好友，黃淑汝則為郭仲銘之配偶。而郭仲銘在服刑時，黃淑汝曾多次將行動電話電 池、流行歌曲錄音帶、藥膏、現金等物，置於辰○○所經營「一陽機車行」，郭仲銘 再委請丙○○至辰○○之機車行拿取，夾帶入監供郭仲銘享用。郭仲銘為報答丙○○ 違背職務將上開物品夾帶入監供其使用，乃與黃淑汝、辰○○共同基於交付賄賂之犯 意聯絡，於八十四年十月間，經由辰○○在上開機車行將一具呼叫器（號碼為○五九 ｜五六四四○九，登記在丙○○之姊姊林美娟名下）交付丙○○，涉有對於依據法令 從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪嫌。原判決以：辰○○雖坦承曾 有多次，受黃淑汝之委託，在前揭機車行，將行動電話電池、流行歌曲錄音帶、藥膏 、現金等物品，交由丙○○夾帶入監給郭仲銘享用；並於八十四年十月間，受黃淑汝 之託，將呼叫器交給丙○○，但辰○○不知該呼叫器係郭仲銘、黃淑汝向丙○○行賄 之物，因而撤銷第一審關於辰○○部分科刑之判決，改判無罪（見原判決第二一七面 ）。惟依卷內資料，辰○○確曾多次受黃淑汝之託，在其經營之機車行，將行動電話 電池、流行歌曲錄音帶、藥膏、現金等物品，交由丙○○夾帶入監供郭仲銘享用；並 於八十四年十月間，再受黃淑汝之託，將呼叫器交給丙○○等情，業據辰○○、郭仲 銘、黃淑汝、丙○○供明在卷。郭仲銘、黃淑汝且經第一審法院，依共同對於依據法 令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，判處罪刑確定（見原審上訴卷 第一宗第二四七頁正面、背面）。又郭仲銘於檢察官偵查中，已明確供稱：「我叫丙 ○○準備身分證給我太太，我太太轉一陽機車行，丙○○再向一陽機車行拿（呼叫器 ）」（見偵字第一七八四八號卷第四○三頁）。黃淑汝亦供稱：「我先生曾於八十四 年十月初，以行動電話通知我購置一具呼叫器交予辰○○處理，……我即託和通電信 公司代為申請購置，……交貨後，我即將呼叫器及證件交予辰○○處理」（見偵字第 一七八四九號卷第一三四頁）。丙○○亦供承：「八十四年十月間，我自己想購買呼 叫器，……就請郭仲銘代我尋找，……但我因等不及，又親自去找辰○○，請辰○○ 代詢，……嗣後辰○○有幫我代辦，呼叫器登記我姊姊林美娟，……辰○○稱﹃郭仲 銘有來電告知他﹄」（見偵字第一八八一二號卷第九頁正面、背面）。辰○○亦承認 ：「丙○○拿他姊姊身分證、印章給我，黃淑汝先打電話來，我交給她身分證、印章 ，由她去申請」、「八十四年十月初，黃淑汝拿一個呼叫器、一張身分證、一個印章 及呼叫器申辦收據給我，並告訴我丙○○會來拿。之後，丙○○來我店裡拿這東西時 ，我曾問他不是已有呼叫器，丙○○告訴我是他姊姊要用的。隔二、三天，丙○○打 電話給我，告訴我因她姊姊不想讓其男友知道行蹤，想要更改呼叫器付款人住址，問 我如何辦理，由於當時我也不知道，故在我以電話詢問黃淑汝後，丙○○再度打電話 來時，告訴她祇要以明信片寫上呼叫器號碼及變更地址寄到電信局即可」（見偵字第 一七八四九號卷第一二七頁、第一五八頁背面）。依上事證顯示，辰○○既曾在監執 行，當然明知委請監獄管理員，將行動電話電池、流行歌曲錄音帶、藥膏、現金等物 品夾帶入監，供受刑人使用，係違反規定之事。嗣郭仲銘、黃淑汝再委託其轉交呼叫 器給丙○○時，依前揭供述，辰○○亦已知悉該呼叫器係由郭仲銘之配偶黃淑汝出資 購買，贈送給丙○○並登記在其姊林美娟名下。依其情節，辰○○於轉交呼叫器時， 對於郭仲銘、黃淑汝贈送呼叫器給丙○○之目的在於行賄，能否謂為不知情？即有研 求餘地。原審未予相互勾稽，即遽認辰○○不知情，亦嫌速斷。以上或為上訴意旨指 摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○、己○○、子○○、 庚○○、辛○○、壬○○、丑○○、丙○○、丁○○、癸○○、甲○○、辰○○、戊 ○○部分，仍有撤銷發回更審之原因。又原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判 不可分原則，併予發回。 貳、上訴駁回（即寅○○、卯○○）部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人（被告）寅○○（ 即楊永裕）上訴意旨略稱：㈠、共同正犯之間，必須有犯意之聯絡與行為之分擔為要 件。原判決於理由內，僅以上訴人指點己○○如何找到癸○○，因己○○身上錢不夠 ，乃先墊借五千元給己○○。然己○○於偵查中係供稱，上訴人指點伊找到癸○○， 並表示癸○○之代價是五千元，因伊身上錢不夠，所以向上訴人借五千元，對癸○○ 行賄。依上而言，上訴人與己○○之間，有無共同行賄之犯意聯絡，即有可議。況己 ○○交付五千元予癸○○時，上訴人並不在場，上訴人如有行賄之事實，上訴人所得 之對價為何？原判決僅憑上訴人指點己○○找到癸○○，並出借五千元給己○○向癸 ○○行賄，即認定上訴人共同行賄，實有可議。㈡、上訴人與己○○一同前往台中監 獄，己○○於途中向上訴人借五千元，上訴人並不知己○○要向癸○○行賄。若上訴 人與己○○共同行賄，試問上訴人有何好處？㈢、原判決認定上訴人共同行賄，係以 己○○及林瑞珉之供述以為論據。但依渠等所供，尚無法證明上訴人與己○○有犯意 聯絡、行為分擔。上訴人（被告）卯○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定，上訴人 係台中監獄戒護科管理員，為隔日制人員，前段擔任衛門勤務，負責衛門出入人員之 登記，後段擔任考核房舍房主管等安全戒護之工作，係依據法令從事公務之人員。上 訴人固不否認於案發時，係擔任台中監獄Ｃ區工場管理員，但上訴人於自何時起調任 Ｃ區工場擔任戒護人員？有調查未盡之違法。㈡、原判決依據台中監獄復函之記載， 認定上訴人於案發時，係擔任考核房舍房主管。但該函所指考核房舍房主管，是否即 為Ｃ區工場管理員？原判決未予說明，亦有理由不備之違誤。㈢、原判決依據證人韓 美英在調查站之供述，以為判決之基礎。然該項證詞，係審判外之陳述，依法不得作 為證據。㈣、依據韓美英證述，曾簽發一張五萬元支票經上訴人轉交給受刑人許振鍾 。但該張支票，是否經上訴人提領，或轉交他人提示？原審未予查明，亦有調查未盡 之違法云云。 惟查：㈠、原判決撤銷第一審關於寅○○對於依據法令從事公務之人員，關於違背職 務之行為，交付賄賂部分之判決，改判仍論處寅○○共同對於依據法令從事公務之人 員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑。已敘明緣受刑人蔡忠錡於八十四年九月八 日晚上，向案外人尤正勝借用○九○｜○四三三八二號行動電話與己○○聯繫，要求 其準備酒菜，請監獄管理員癸○○夾帶入監。己○○即準備三瓶ＸＯ洋酒及菜餚，於 九日凌晨三點多與寅○○、林瑞珉攜帶到台中監獄外，因未遇見癸○○，本欲轉託另 一名管理員于偉民帶入，但為于偉民所拒。寅○○乃於凌晨四時許，指點己○○到監 獄後山之崗哨找到癸○○，並告知己○○要付給癸○○五千元代價。己○○因無足夠 現金，即向寅○○借得五千元，對癸○○關於違背職務之行為，交付賄賂。癸○○於 收受後，即違背職務，將上開酒菜夾帶入監，交予蔡忠錡等情。迭據己○○於偵查中 供稱：「小蔡（指蔡忠錡）曾於八十四年九月、十月間，以大哥大交待我買酒送入中 監內，……我一共送三次酒菜經由癸○○夾帶入監，八十四年九月九日凌晨，由我、 楊永裕（即寅○○）、林瑞珉送酒菜到台中監獄，先是託請于偉民夾帶，但他只肯帶 菜，不敢帶酒，所以由楊永裕帶路找到癸○○，並由楊永裕表示要送連仔（指癸○○ ）五千元以為代價，而我身上並沒現金，故先向楊某借用交付連仔」、「連仔有收取 賄賂，其中一次我向管理員楊永裕借了五千元向連仔行賄，才獲得同意將酒菜送入給 小蔡」、「（五千元）向楊永裕借，有還他」。核與當時在場之證人林瑞珉證述：「 （己○○送酒菜到台中監獄）一共三次」、「九、十月間，楊永裕開車載我及己○○ 買三瓶軒尼師，裝在保特瓶內，……酒交給癸○○綽號﹃連仔﹄，在後山文康中心， 己○○向楊永裕借五千元給癸○○」等語相符。寅○○亦承認，確有於前揭時間陪同 己○○、林瑞珉前往台中監獄，且借給己○○五千元。並有己○○與蔡忠錡間之電話 監聽錄音、譯文在案可稽。因認寅○○確有與己○○共同向癸○○關於違背職務之行 為，交付賄賂，為其所憑之證據及認定之理由。而以寅○○嗣後否認犯罪，辯稱不知 己○○欲向癸○○行賄云云，乃飾卸之詞，不可採信等情綦詳。㈡、原判決撤銷第一 審關於卯○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂部分之 判決，改判仍論處卯○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受 賄賂罪刑。已敘明卯○○係台中監獄戒護科管理員，負責衛門出入人員之登記，及考 核房舍房主管等安全戒護工作，為依據法令從事公務之人員。緣受刑人許振鍾在監獄 內與其他受刑人互賭職業棒球之輸贏，而積欠賭債，急需現金還債及購買物品，乃央 求卯○○向其女友韓美英拿取現金，夾帶入監供其使用；另一方面於會客時，告知韓 美英準備金錢，待卯○○前往拿取。卯○○明知違反規定，竟違背其職務，答應許振 鍾之請求，並基於概括之犯意，自八十三年九月間起至八十四年三、四月間止，連續 六次至台中縣○○鄉○○路○巷○弄○○○號韓美英住處，先後向韓美英拿取四萬元 、五萬元、七萬元、三萬元各一次，八萬元二次，共三十五萬元，夾帶入監交給許振 鍾，並對於違背其職務之行為，按所夾帶入監金額之一成，先後收受四千元、五千元 、七千元、三千元各一次，八千元二次，共三萬五千元之賄賂等情。已據許振鍾於偵 查中指稱：自八十三年九月間起，因賭博須以現金支付賭債，故多次委託卯○○前往 韓美英處取款，卯○○先依伊所告知的電話與韓美英聯繫，再至韓美英住處拿取現款 ，夾帶入監，將金錢交伊使用。自八十三年九月至八十四年四月間，共委託卯○○夾 帶現金六次，金額分別為三萬元、四萬元、五萬元、七萬元、八萬元及八萬元，每次 均按一萬元支付一千元之比例，給卯○○作為酬謝。核與證人韓美英證述：自八十三 年九月間起，伊依許振鍾之指示，連續多次將金錢交由卯○○，轉交許振鍾，合計三 十五萬元，每一萬元卯○○抽一千元等語相符。卯○○於調查站詢問時及第一審偵審 中亦始終承認：自八十三年九月起至八十四年三、四月間，伊替許振鍾至韓美英住處 拿取現金，共六次，金額分別為四萬元、五萬元、八萬元（二次）、七萬元、三萬元 ，合計三十五萬元，夾帶入監轉交給許振鍾，每夾帶一萬元，收受許振鍾所交付之一 千元作為代價。且供承：韓美英所掌握之電話號碼，為伊家中之電話及呼叫器之號碼 。因認卯○○確有違法替許振鍾夾帶現金入監，供許振鍾花用，並按每一萬元收取一 千元代價，對於違背職務之行為，收受賄賂，為其所憑之證據及認定之理由。而以卯 ○○嗣後否認犯罪，辯稱未收受賄賂云云，乃飾卸之詞，不可採信等情綦詳。㈢、卯 ○○已承認：本件於案發時，伊係擔任台中監獄Ｃ區工場管理員，並有台中監獄八十 六年九月十五日中監順戒字第七八六九號函在卷可稽。則卯○○於自何時起擔任Ｃ區 工場擔任戒護人員？考核房舍房主管，是否即為Ｃ區工場管理員？均與判決之結果無 影響。㈣、韓美英及卯○○一致供稱，夾帶之款項中，有一次係由韓美英簽發花旗銀 行之五萬元支票，交由卯○○兌現後，夾帶入監轉交給許振鍾。嗣經原審法院向花旗 銀行台中分行函查韓美英於該段期間所簽發支票之明細表，雖未發現卯○○以自己名 義兌領支票；另韓美英嗣已死亡，亦無從查證交給何張支票。但自八十三年八月間起 至八十四年四月間止，韓美英所簽發面額五萬元之支票有多張，均已兌現，則卯○○ 轉託何人兌領該五萬元支票後，夾帶入監，並不影響前揭事實之認定。㈤、刑事訴訟 法第一百五十九條第一項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律 有規定者外，不得作為證據。惟同法第一百五十九條之三第一款已規定，被告以外之 人於審判中有死亡之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之 陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。 另同法第一百五十九條之五第二項亦規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意（指同條第一項之同意作為證據）。以上均為第一百五十九條 第一項所容許，得作為證據之例外規定。證人韓美英於審判中已經死亡，原判決已為 說明，況卯○○及其辯護人於原審法院調查該項證據（即韓美英在調查站所為之陳述 ）時，已知有前揭情形，但並未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開規定，視為同意 作為證據，自不能再任意指摘為採證違法。上訴意旨徒憑己見，就原判決已說明事項 或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴 理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，寅○○、卯○○部分之上訴 ，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段， 判決如主文。 中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　九　　　月　　二十三　　日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 陳　炳　煌 法官 陳　世　雄 法官 韓　金　秀 法官 吳　信　銘 法官 徐　文　亮 右正本證明與原本無異 書 記 官 中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　九　　　月　　二十七　　日 Ｍ