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最高法院刑事判決　　　　　　九十三年度台上字第六六六一號 　　上　訴　人　張嘉瑤 右上訴人因強盜殺人案件，經台灣高等法院高雄分院於中華民國 九十三年十月十四日為第二審更審判決（九十三年度上重更㈡字 第九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第 一四九三六號）後，依職權逕送審判，視為被告已提起上訴，本 院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十一年七月十日行為時， 係服義務役休假在外之現役軍人（於同年月十一日二十四時役滿 退伍），因翌（十一）日欲回服役單位，而隨身攜帶裝有內衣褲 （含扣案之草綠色內褲）之背包一個，其與被害人陳○○（年籍 姓名詳卷，以下稱陳女）之友蔡○臻（姓名在卷）相識，而認識 陳女，知陳女在高雄市○○區○○○路○○○巷○○○號三樓租 屋獨居。上訴人因積欠地下錢莊借款債務亟待清償，乃意圖為自 己不法之所有，計畫以強暴方式致使陳女不能抗拒而搜刮財物， 遂於九十一年七月十日凌晨先在高雄市○○路某超商購買棕色膠 帶一捲，置於其所有之耐吉牌藍黑色相間之背包內，以備封貼陳 女口鼻及綑綁之用，而於當日凌晨一時十五分許，騎機車至陳女 租處，確認陳女在房內，便按門鈴，向陳女佯稱蔡○臻有事來訪 ，並稱蔡○臻去買東西云云，使陳女未生戒心，下樓打開一樓大 門，讓上訴人進入其租住處一樓。上訴人明知蔡○臻之行動電話 已斷話，為使陳女不疑，要陳女打行動電話與蔡○臻。陳女未打 通，上訴人認已可下手，為防陳女喊叫，先以左手摀住陳女嘴巴 ，遭陳女以口反咬其左手之拇指、小指、手背及手掌等處，為使 陳女不能抗拒，即以右手出拳猛力毆打陳女之臉部，並抓住陳女 頭髮，以陳女之後腦部猛撞屋內牆壁，致陳女無力反抗後，即以 前開棕色膠帶綑綁陳女之雙手及雙腳小腿，並取出前開草綠色內 褲一條，塞於陳女之口部，再以膠帶纏繞固定。陳女因而受有輕 度蜘蛛網膜下腔出血、眼球出血、右前額部瘀傷、右眼眶部約九 〤六公分瘀傷、左下眶處數條裂傷（最長為三．二公分）、右眼 眶部約十〤七公分瘀傷、右眉尾部位約二．二〤０．五公分裂傷 、鼻部瘀傷、右鼻外側部約二．三〤０．三公分裂傷、鼻腔出血 、嘴唇部位多處表皮擦傷、腔粘膜層出血、右下頷側門脫落、上 下牙齦出血、額部擦傷、前頸部多處擦傷、左上胸小擦傷、右下 腹部約四．五〤三．五公分瘀傷、右上肢之後肘部約四〤二．五 公分挫傷、右後肘部約一．五〤一公分擦傷、右上臂瘀傷、右前 臂後部擦傷（最長四公分）、左上肢後肘部多處瘀傷、左前臂後 部多處瘀傷、右下肢前膝部擦傷、右小腿前部瘀傷、右足背部瘀 傷、左下肢前膝部擦傷、左小腿瘀傷，左足背部瘀傷等傷害（傷 害部分未告訴），且因雙手、雙腳均被綑綁而不能抗拒。上訴人 隨即將陳女抱至三樓臥室內浴室門前地板上，撕開陳女口部之膠 帶，逼問陳女提款卡密碼，陳女告知其所有之彰化銀行苓雅分行 提款卡（卡號00000000000000號）及郵政儲金自 動提款卡（卡號00000000000000號）之密碼，並 表示其皮包內有新台幣（下同）一千元。上訴人得知陳女之提款 卡密碼後，明知陳女之口鼻均呈出血狀態，而口部及頸部係人體 之重要呼吸器官及部位，若口部遭膠帶封住，頸部並被膠帶纏繞 ，將無法呼吸，且陳女之雙手、雙腳均遭膠帶綑綁，無法排除封 住口部及纏繞頸部之膠帶，勢將因不能呼吸而窒息死亡，竟因與 陳女相識，而萌殺害陳女之犯意，將先前塞於陳女嘴巴之草綠色 內褲，覆蓋於陳女之口部及頸部，並以前揭棕色膠帶，封住陳女 之口部，並纏繞陳女頸部多圈，致陳女之呼吸道受阻而陷於無法 呼吸之狀態。上訴人又於陳女窒息死亡前，另行起意，以不詳器 物插入陳女之肛門，而強制性交得逞（強制性交部分未上訴，已 確定）後，即搜尋屋內財物，嗣發覺陳女臉色發黑、呼吸及心跳 均停止，已窒息死亡。遂將陳女抱進該臥室之浴室內，將陳女之 身體以正面朝下俯臥之姿勢置於浴缸內，並將浴室門反鎖後，取 走陳女所有之棕色皮包一只（內有陳女所有之現款一千元、上開 彰銀、郵局之提款卡各一枚、機車駕駛執照一張、行車執照一張 、機車保險證一張、掛號證一張、中山大學校友證一張、借閱證 一張、塑膠質卡二張、中山大學信用卡二張、紀錄卡三張、紙張 二張），及藍色背包一個（內有陳女所有之摩托羅拉牌行動電話 機一支、愛華牌耳機一副、計算用紙一疊、財政學課本一本、螢 光筆三支、修正液一瓶、修正帶一個、卡西歐牌計算機一台、小 包面紙一包、吸油面紙一包、木製鉛筆盒一個、鑰匙二串）後離 開上址，騎機車至高雄市○○區○○○路上之合作金庫三民分行 ，接續於九十一年七月十日凌晨二時二十六分四十三秒及二時三 十分六秒，先後以強盜所得陳女之彰銀苓雅分行提款卡插入合作 金庫銀行三民分行設置之自動提款機，輸入陳女受迫告知之密碼 ，藉以提領現金之不正方法，從自動提款機各取得五千元（共一 萬元），得手後，即騎機車攜帶前開強盜所得之財物，至高雄市 ○○路○○○巷○○號「新樓中樓」大樓十樓訪友，並將強盜所 得之一千元、彰銀提款卡、郵局提款卡及行動電話機留存，其餘 物品均放入陳女之藍色背包內，丟棄於「新樓中樓」大樓十樓樓 梯間之垃圾桶，旋至高雄市周興飯店投宿，並於當日十二時許退 房後，於同日十六時許返回服役單位。嗣於九十一年七月十日十 四時許，「新樓中樓」之清潔工吳ΟΟ在該大樓十樓樓梯間之垃 圾桶內發現前開遭上訴人丟棄之陳女所有藍色背包，將該背包內 之棕色皮包及鑰匙二串交與「新樓中樓」大樓之管理員謝ΟΟ， 謝ΟΟ依據皮包內之機車保險證查出陳女家中電話，通知陳女之 父陳○豐（姓名在卷）領取，陳○豐因無法與陳女聯絡，而於同 日二十二時許，會同房東開門進入陳女租住處，經陳○豐踹開遭 反鎖之浴室門後，發現陳女已遭殺害死亡，隨即報警處理。其後 ，警方查看「新樓中樓」之監視錄影帶，於九十一年七月十二日 凌晨一時許，持翻拍之可疑男子相片，訪查先前上訴人至該大樓 十樓探訪之友人，發覺上訴人涉嫌重大，而持檢察官簽發之拘票 ，於同年月十二日十四時三十分許，在高雄市○○區○○○路○ ○○號「小博士超商」，拘捕上訴人，並在上訴人所攜帶之ＮＩ ＫＥ牌背包內起出陳女之上述郵局提款卡一枚及行動電話機一支 。又扣得上訴人所有供強盜殺人所用僅剩紙筒之棕色膠帶一捲及 草綠色內褲一條。至上訴人強盜所得之一千元及持陳女之彰銀提 款卡詐領之一萬元，則均已花用無餘等情。係以訊據上訴人對於 前開事實，除辯稱伊僅以膠帶纏繞陳女之口部，未以膠帶纏繞陳 女之鼻部，並無殺害陳女之犯意，不知陳女為何死亡；其將陳女 之短褲及內褲褪至小腿部，係防止陳女逃跑云云外，餘皆供認不 諱。經查：㈠、案發時，陳女係趴在浴室浴缸邊緣，頭朝內，腳 朝外，雙腳踝被膠帶綁著，外褲（短褲）及內褲被褪至腿部，右 手及頸部、口均被膠帶纏繞，纏繞中夾繞男生內褲等情，有檢察 官現場勘驗筆錄及高雄市警察局刑事警察大隊屍體初步相驗結果 可憑；依高雄市政府警察局刑事鑑識中心刑案現場勘查報告，就 複驗被害人陳女屍體結果：被害人下嘴唇下方及頸部，有多次破 皮傷口，並有被害人陳屍上開浴室浴缸內之照片十九幀、被害人 被發現時之外觀照片三十九幀附卷可稽。依現場拍攝之照片觀之 ，被害人之鼻部並未被膠帶纏繞綑綁。原審法院本次更審時，雖 證人即踹開浴室門最先進入浴室現場之被害人父親陳○豐稱被害 人之口部及鼻部被黃色膠帶遮住，只剩下眼睛的部位可以看到云 云，但同時稱：「（是否沒有翻動被害人？有無破壞現場？）是 的。我沒有破壞現場，也沒有翻動她。房東看到這個情形就報案 了」、「我有去扶我女兒的肩膀要去抱她，但是我碰到她，發現 她身體冰冷的時候，我就趕快放下。其他的動作都沒有」；證人 即警員敬志剛結稱：「（是否第一個到現場的人？）警察部分我 是，但是消防隊先到，他們說他們沒有動」、「我只有看，沒有 動」、「（在你之後，有無其他動作？）我們就清場，然後封鎖 現場，通知刑事局鑑識人員」；證人王錦鴻亦證稱：「（比證人 敬志剛早到或晚到？）晚到……」、「（有無翻動屍體？）沒有 」等語。該三人之證詞，並不能證明有任何人於鑑識人員照相採 證前，有變動封於被害人口部膠帶之情形。又證人即任職於高雄 市警察局刑事鑑識中心之本案承辦人吳俊修於原審法院前審證稱 ：「……編號一一九號（指現場照片）照片被害人在浴缸內這才 是原始的位置，被害人手腳有被綑綁，從照片上看膠帶是封到嘴 唇的下方……」、「我看到是封到嘴唇，之前的事情我不知道」 。參以被害人在浴缸內之照片，膠帶並未封到其鼻部，尚難遽認 上訴人以膠帶併封住被害人之鼻部。證人陳○豐另稱：「被害人 臉朝下在浴缸裡面，我是雙手扶被害人的兩邊肩膀，高度大約一 尺多」、「（當時你面向何處？）我是從背後，因為被害人的臉 斜斜的，所以有看到」、「（被害人的臉部是否有潮濕的情形？ ）我不知道，我扶她幾秒鐘放下了，所以沒有注意」等語，顯然 其非從正面看到被害人之臉部，且扶起屍體之高度僅一尺多，幾 秒鐘即放下，則其在驚嚇、匆促中，於數秒內是否能準確看清被 害人臉部被膠帶封住之情形，尚有可疑。而上訴人於警訊之初供 稱：「我以暴力用膠帶把被害人綑綁之後，再逼問被害人提款卡 之密碼，再將被害人嘴巴再封一次，讓她不能喊叫……」；於檢 察官偵訊時，被質以「為何你要將她嘴巴及鼻子摀住呢？」供稱 ：「因膠帶大所以連鼻子也被摀住」，亦未提及有以膠帶將被害 人鼻部連同封住之情形。參以前開證人之證詞及卷附現場照片以 觀，陳○豐先前稱看到被害人口部、鼻部均被膠帶封住云云，其 中「鼻部亦被膠帶封住」部分難認與事實相符，尚不可採。㈡、 被害人之屍體經檢察官會同法醫師尹莘玲相驗結果，被害人生前 受有前述傷害，有卷附台灣高雄地方法院檢察署檢察官解剖紀錄 報告及鑑定驗斷書各一份可憑。經檢察官送請法務部法醫研究所 鑑定確定死因結果，認被害人係生前頭部、臉部、胸、腹及四肢 部分多處鈍挫傷，頭部之鈍傷並造成輕度蜘蛛網膜下腔出血、眼 球出血、嘴部多處鈍挫裂傷，由肺部之病理變化，支持口部遭異 物蓋住呼吸道之悶斃及姿勢性窒息，由死亡經過及檢驗判斷，被 害人死亡原因為生前頭部鈍傷致蜘蛛網膜下腔出血，再因外力性 口、鼻呼吸道受阻及姿勢性窒息，引起呼吸衰竭而死亡，亦有法 務部法醫研究所（九一）醫鑑字第一０六五號鑑定書在卷可按。 ㈢、高雄市政府警察局刑事鑑識人員現場採證結果，高雄市○○ 區○○○路○○○巷○○○號一樓走道近樓梯處地面上之一處血 跡點（物證編號１）、一樓樓梯北側房間走道上之一處血跡（物 證編號３）、一樓往二樓第一段樓梯第一階邊緣之一處血跡（物 證編號─１）、同段樓梯由下往上第二階之血跡滴點（物證編 號６）、同段樓梯由下往上第七、八階之血跡滴點（物證編號 ）、二樓南側房間西側木板床之東側近床緣處之血點（物證編號 ─１）、同房間棉被下方地面之一處血點（物證編號─２） 、三樓被害人房間入口木門後之東側牆角地面之血跡滴點（物證 編號９）、同房間近床舖東側東南側之一處血跡點（物證編號 ）、同房間左腳黑色涼鞋上之血跡（物證編號）及覆於被害人 口部、頸部之草綠色內褲一條上之血跡（未編號），上開血跡與 上訴人ＤＮＡ之ＳＴＲ型相同（該型別在台灣地區中國人中分佈 機率預估為一．二〤一０），又於一樓北側房間南側牆角處一只 右腳紅色拖鞋鞋底面上之血跡點，係上訴人與被害人ＤＮＡ之Ｓ ＴＲ型別之混合型，再於三樓房間入口木門後之東側牆角地面有 一捲僅剩紙筒之棕色膠帶，則依現場大部分之血跡分佈在一樓東 側走道至一樓北側房間南側地面牆壁，以及被害人之腳底沾有汙 跡及血跡，研判被害人應在一樓上述位置與歹徒發生激烈打鬥， 再被移至三樓被害人之房間內臥室之情，有鑑識中心刑案現場勘 查報告及高雄市政府警察局九十一年七月二十二日高市警鑑字第 ０九一００四三三九七號鑑驗書可稽。㈣、上訴人為警依法逮獲 時，其左手拇指、小指、手背、手掌等處確有明顯遭咬傷之傷痕 存在，有上訴人左手之相片四幀可參，而上訴人持被害人彰銀金 融卡至合作金庫三民分行設置之自動櫃員機輸入密碼先後二次各 提領五千元，亦有卷附合作金庫自動櫃員機交易明細表一份及領 款相片六幀可憑。上訴人強盜被害人之皮夾及藍色背包各一只後 ，除將皮夾內之一千元、彰銀金融卡、郵局自動提款卡及行動電 話留存外，其餘被害人之機車駕照、保險證、中山大學校友證、 計算機、鑰匙二串等物連同棕色皮包，均遭上訴人置入被害人之 藍色背包內，一併丟棄於「新樓中樓」大樓十樓樓梯間之垃圾桶 等情，除證人即「新樓中樓」之清潔工吳ΟΟ於警詢及同大樓管 理員謝ΟΟ於警詢、檢察官偵訊中陳明外（證人吳ΟΟ、謝ΟΟ 上開供述證據，雖係審判外陳述，惟上訴人、辯護人及檢察官均 同意作為證據，且原法院認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九 條之五第一項規定，均有證據能力），復有「新樓中樓」大樓監 視錄影帶翻拍相片六幀附卷，及前開遭丟棄於樓梯間垃圾桶之物 ，其中因送採證而留存於刑事鑑識中心之被害人棕色皮包一只、 健保卡、機車行照、掛號證、中山大學校友證，並自上訴人身上 查獲之陳女郵局自動提款卡一張及行動電話一支，上訴人之耐吉 牌背包一只等扣案可資佐證。㈤、上訴人於警詢及檢察官偵訊時 均供承因積欠地下錢莊債務遭催討，始生對獨居之被害人以強暴 方式強取財物之計畫，而向被害人佯稱友人蔡○臻有事來訪及稱 蔡○臻去買東西，使陳女打開一樓大門讓上訴人得以進入陳女住 處，於見陳女撥打行動電話予蔡○臻並表示蔡○臻之電話不通時 ，即開始行動等語，復於第一審初訊時亦為同上陳述，且於檢察 官偵訊時陳明並無開口向被害人借錢等語。此外，又查無任何有 關被害人曾同意借貸金錢予上訴人之事證。上訴人嗣於原審法院 前審時雖辯稱係因被害人原本同意借錢，但後來被害人反悔，且 一再譏笑上訴人，上訴人因氣憤且不讓被害人繼續嘲笑乃摀住被 害人嘴巴云云。茍係如此，上訴人何必於深夜前往，並事先購買 膠帶，又佯稱陳女之友蔡○臻有事來訪，先去買東西？況又查無 上訴人應約前往被害人住處之證據。足見上訴人此項辯解，為避 重就輕之飾詞，不足採信。㈥、上訴人於警訊時供承「我是看新 聞報導，知道作案時要帶膠帶，作綑綁用」，又稱綑綁被害人所 用之棕色膠帶，是作案前在高雄市○○路○○號某超商內購買， 置於攜帶之背包內等語。經檢察官質以：「為何你會帶膠帶去找 死者（被害人）」，亦供稱：「怕她在我打她時會尖叫」、「是 想如果她反抗，我就用膠帶」；於第一審復供稱：「用事先預備 好之膠帶將被害人雙手雙腳綑綁」等語。足認其為遂行以強暴方 式強取被害人財物之計畫，而事先購買供防止被害人「尖叫」及 綑綁被害人所用膠帶甚明。上訴人所辯綑綁被害人所用之膠帶， 係在被害人租住處一樓流理台內取得云云，自無足採。另原審辯 護人提出照片二幀指高雄市○○路○○○號係販賣牛肉麵之店家 ，並非超商云云。惟該照片之上並無拍攝日期，於何時日拍攝， 已難查考，是否於案發之後，該店改營牛肉麵店，非無可能。況 上訴人用以綑綁被害人之膠帶，確係其於某超商購買，已如上述 ，即令其就超商之門牌號碼憶述有誤，或在另一家購買，均不影 響其購買膠帶，用以犯罪之事實認定，上開照片二幀，尚不足為 上訴人有利之認定。㈦、以膠帶纏繞綑綁雙手雙腳使之無法動彈 之強暴行為，足以至使被害人達不能抗拒之程度，應無疑義。上 訴人基於以強暴行為制伏被害人而強取財物之計畫，對被害人強 力毆打臉部、使其後腦部撞擊牆壁，進而以事先準備之膠帶纏繞 綑綁被害人之雙手、雙腳使之無法抗拒，藉以強取被害人之財物 ，而據以持所強取之被害人金融卡，輸入被害人之密碼以不正方 法從自動櫃員機領得財物，其有為自己不法所有之強盜意圖及以 不正方法由自動提款機取得他人財物之犯意甚明。㈧、查口部及 頸部乃人體重要之呼吸器官及部位，口部遭膠帶封住，又以膠帶 纏繞頸部，即無法呼吸，若無法將口部遭封住及頸部纏繞之膠帶 排除，勢必因無法呼吸而窒息死亡，為眾所週知之常理，上訴人 自無不知之理。上訴人在實行強盜行為之際，明知被害人已完全 遭到制伏而不能反抗，對其遂行搜取財物之行動已無從造成妨礙 ，且明知被害人雙手雙腳均遭綑綁，無從自行排除呼吸道受阻之 情況下，在探知被害人之金融卡密碼後，猶以膠帶封住被害人口 部並用膠帶纏繞被害人之頸部，使被害人陷於呼吸道受阻窒息， 導致呼吸衰竭而死亡，係有計畫之犯罪。茍上訴人無殺人之犯意 ，何以將被害人之口部、頸部以膠帶纏繞、綑綁多圈，復將被害 人之身體以正面朝下之俯臥姿勢，置於浴缸內？何以於被害人已 不能抵抗之狀況下，仍為前開行為，不將被害人口部、頸部及手 腳之膠帶鬆綁？又於發現被害人危急時何以未叫救護車施救？參 以強盜係重罪，為常人所知，上訴人自亦有此認識，其既知與被 害人相識，不難從其女友蔡○臻處得知姓名住址，如不置被害人 於死地，案發後將難逃重罪刑責，上訴人存有置被害人於死之殺 人犯意，至為明顯。又上開法務部法醫研究所（九一）醫鑑字第 一０六五號鑑定書雖謂：「……再因外力性口、鼻呼吸道受阻及 姿勢性窒息，引起呼吸衰竭而死亡」等語，但被害人口部被膠帶 封住及頸部被膠帶纏繞，雖鼻部未被封住，亦足以引起口、鼻呼 吸道受阻，已如前述，該項意見，自不影響前開事實之認定。㈨ 、上訴人雖另辯以要讓被害人不要繼續流血，才再以膠帶纏繞多 圈，後來發現被害人臉色發黑，當場有替被害人施做ＣＰＲ，但 已無法挽救云云，然此辯解非但與其先前之供述不合，且於原審 法院前審始稱有為被害人做ＣＰＲ人工呼吸急救，而依被害人前 開外觀相片，尤其編號一七八號與一七九號相片以觀，當時被害 人口部及頸部猶被棕色膠帶纏繞多圈綑緊，若之前上訴人曾對之 施以ＣＰＲ人工呼吸，則上訴人所稱急救無效後，何以仍對陳女 費心以膠帶纏繞，綑綁口部後逃逸，所辯顯與事實不合並與事理 有悖，無可採信。辯護人辯護意旨謂上訴人無殺人犯意，僅成立 強盜致死罪云云，亦無可採。綜合以觀，上訴人前開強盜殺人之 犯行，堪予認定，為其所憑之證據及認定之理由。又敍明刑法第 三百三十二條（第一項）之犯強盜而故意殺人罪，並不以出於預 定之計畫為必要，祇須行為人以殺人為實施強盜之方法，或在行 劫之際故意殺人，亦即凡係利用實施強盜之時機，而故意殺人， 兩者有所關聯者，即屬該當。至於行為人於實施該兩行為時，其 前後行為之間是否有犯意聯絡關係，並非所問。故強盜殺人罪， 祇須行為人一面強盜，一面復故意殺人，即足構成，至其殺人之 動機是否為便利行劫，抑係恐其他日報復，原非所問。又刑法上 之結合犯，乃本質上數個獨立之犯罪，因於犯基礎犯罪之時或處 所，出於包括之意思而犯相結合之罪，為加重其刑罰而使結合成 另一獨立之罪名，故凡係利用實施基礎犯罪時機，而犯相結合之 罪，二者間具有犯意之關聯者，即可成立結合犯；若有二個可相 結合之罪存在時，因結合犯之基礎犯罪行為只有一個，僅能與情 節較重者擇一成立結合犯，再與餘罪併合處罰。再現役軍人犯陸 海空軍刑法之罪者，依該法處罰；犯刑法之殺人、妨害性自主及 強盜等罪章之罪，除陸海空軍刑法另有規定外，依各該規定處罰 ，陸海空軍刑法第一條、第七十六條第一項第五款、第七款、第 九款規定甚明。上訴人犯罪時雖為現役軍人，然其所犯以不正方 法由自動付款設備取得他人之物罪，非陸海空軍刑法規定之罪， 至所犯之強盜殺人罪，陸海空軍刑法亦無特別處罰之規定，依前 開說明，自應依刑法之規定論處。核上訴人所為，其於實施強盜 被害人財物之時機，殺害被害人並對之進行強制性交之犯行，可 與強盜之基礎犯罪相結合之二罪，以剝奪人生命法益之殺人罪情 節較重，應與強盜罪結合成立刑法第三百三十二條第一項犯強盜 罪而故意殺人罪（並與以強暴對被害人為性交部分成立刑法第二 百二十一條第一項之罪，分論併罰，強制性交部分未上訴已確定 ）。至上訴人持被害人之金融卡由自動櫃員機領款之行為，係犯 同法第三百三十九條之二第一項之以不正方法由自動付款設備取 得他人之物罪。上訴人本於一個使用強盜所得之金融卡透過自動 付款設備領取現金之犯意及計畫，接續二次各提領五千元，係接 續犯。上訴人基於強盜殺人犯行取得金融卡後，用以實施前開準 詐欺犯行，所犯強盜而故意殺人及刑法第三百三十九條之二第一 項之準詐欺罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法 第五十五條規定，從一重之犯強盜罪而故意殺人罪處斷。上訴人 以膠帶綑綁被害人而限制被害人行動自由，包括於強盜犯行之內 為評價，不另論罪。上訴人犯強盜罪而故意殺人罪部分，公訴意 旨謂係犯刑法第三百三十二條第四款之罪，顯係誤引九十一年一 月三十日修正公布前刑法之舊規定。上訴人向自動櫃員機領款之 犯罪事實於起訴書犯罪事實欄中已敍及，起訴書雖漏引刑法第三 百三十九條之二第一項之條文，於起訴之效力無影響，仍應予以 審判。查上訴人於九十一年七月十日犯罪時，雖為服義務役之軍 人身分，然其已於同年月十一日二十四時服役期滿退伍，有上訴 人之國軍常備兵軍職基本資料暨專長授與證明一份可稽，本件係 經警查看「新樓中樓」大樓之監視錄影帶，並於九十一年七月十 二日凌晨一時許持翻拍之可疑男子照片，訪查先前上訴人至該大 樓十樓所探訪之申正龍後，始發覺上訴人涉嫌重大而開始調查， 有高雄市政府警察局三民第一分局查證報告可憑。足見上訴人被 發覺犯罪時已在其退伍離役後，依軍事審判法第五條第二項規定 ，應由普通法院審判，普通法院對之有審判權。因而撤銷第一審 關於論處上訴人犯強盜罪而故意殺人罪刑部分之不當判決，改判 適用刑法第三百三十二條第一項、第三百三十九條之二第一項、 第五十五條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款，並 審酌上訴人與被害人並無仇隙，僅因需錢償債，竟對正值年輕， 人生事業正步向巔峰之被害人施以毆打、綑綁，而以激烈之強暴 手段遂行強盜犯行，除侵害被害人之身體、財產，又剝奪被害人 之生命，且被害人死狀淒慘，足見上訴人下手狠毒，手段兇殘， 泯滅人性，不但造成不可彌補之人命損失，嚴重危害社會安全， 惡性重大，又未獲被害人父母見諒，有與社會永久隔離之必要， 依法量處死刑，並宣告褫奪公權終身。又以扣案之草綠色內褲一 條，係上訴人供實施強盜殺人所用之物，經上訴人供承為其所有 在卷，依刑法第三十八條第一項第二款規定予以沒收。並敍明扣 案上訴人犯案時所著之短袖黑色Ｔ恤一件、藍色牛仔褲一條、黑 框眼鏡一付、運動鞋一雙，及其供置放攜帶上開棕色膠帶和草綠 色內褲所用之藍黑色相間背包一只，均為上訴人平日生活所用之 物，並非供本件犯行直接所用，尚難認與本案實施犯罪有必然之 關聯性；又上訴人持被害人之彰化銀行金融卡至自動櫃員機提款 時，為遮掩面貌及身材而穿著之安全帽一頂、口罩一個及黃色雨 衣等物，固供掩飾上訴人身分免遭監視器拍攝而曝露身分所用， 然上訴人以不正方法由自動提款設備取得他人之物，並無須使用 上揭物品，故該等物品與上訴人犯罪並無直接關係，均毋庸沒收 。此外上訴人強盜所得之一千元及由自動提款設備領得之現金一 萬元，業已花用完畢；又強盜所得被害人之棕色皮包一只、行動 電話一支及郵局自動提款卡一張等物，為被害人所有，不能宣告 沒收。至被害人陳女之彰化銀行金融卡，因上訴人持之於九十一 年七月十二日在其服役之部隊營區內欲從自動提款機提款，因密 碼輸入錯誤而遭自動提款機沒入，為上訴人於警詢時陳明在卷。 另上訴人用以綑綁被害人之膠帶已用完，只剩膠帶紙筒，成廢棄 物，且非供上訴人犯罪所用，亦不予宣告沒收，經核於法尚無違 誤。又本件乃原審依職權逕送審判，上訴人並未具狀指摘原判決 有何不當或違法，應認其上訴為無理由，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文 。 中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十三 日 最高法院刑事第十二庭 審判長法官陳正庸 法官賴忠星 法官王居財 法官張清埤 法官林開任 右正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十八 日 Ａ 附錄：本案論罪科刑法條刑法第三百三十二條第一項犯強盜罪而 故意殺人者，處死刑或無期徒刑。