最高法院刑事判決 九十三年度台上字第八○號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李漢中
律師
右
上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服國防部最高軍事法院中華民國九十一年十月
十四日上訴審判決（九十一年忠判字第○八號，
起訴案號：國防部高等軍事法院高雄
分院檢察署九十年雄偵字第○○五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回國防部最高軍事法院。
理 由
本件原判決撤銷初審所為
科刑之判決，經
適用刑法第五十九條規定，改判論處上訴人
甲○○依據法令從事公務之人員，共同
侵占職務上
持有之非公用私有財物罪刑（處
有
期徒刑二年六月，
褫奪公權一年）。固非無見。惟查：㈠、貪污治罪條例第六條第一
項第三款之竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物罪，必所竊取或侵占者係
公務員基於職務上合法持有之非公用私有器材、財物，
始足當之。則有罪判決此項事
實自須於事實內為明確之認定記載，並於理由內說明所憑之
證據及其
心證理由，始足
為論罪之依據。本件依原判決事實欄之記載，僅認定行政院海岸巡防署海岸巡防總局
南部地區巡防局高雄縣機動
查緝隊一兵劉又誠於民國八十九年十一月七日上午例行清
理該隊CN｜九九四八號偵防車時，發現其後行李廂內置有四箱未經清點之私菸，經向
陳興德、李國憲報告後，恰為上訴人獲悉，
乃支開劉兵，並向陳、李二人表示伊會處
理，
嗣於台灣省菸酒公賣局高雄分局人員前往點收該批查獲之私菸時，未將該四箱私
菸列入點收，
迨當日十六時許，上訴人分別向陳興德、李國憲表示各給其二人一箱，
遭拒後，隨即向查緝員陳奕文表示該四箱私菸不處理不行，二人乃基於
意圖為自己不
法所有之
犯意聯絡，由上訴人將其中一箱私菸交予陳某，以其喜美自小客車載離營區
，並將其中二箱私菸置於其自己使用之福特偵防車上，離開營區
等情。而對於該四箱
私菸係上訴人職務上合法持有之物乙節，並未為明確之認定記載，理由對此亦未說明
其所憑認定之證據及其心證理由，自不足為正確適用
法律之依據，已難認為適法。㈡
、依原判決上開認定之事實，上訴人既向陳興德、李國憲二人表示該未經清點之四箱
私菸伊會處理，乃於當日上午十時許，卻未將之連同其他查獲之私菸一併交予台灣省
菸酒公賣局高雄分局人員點收，於此之時上訴人主觀上對該四箱私菸似已有不法所有
意圖。乃原判決事實認上訴人係於當日十六時（即下午四時），始與陳奕文二人共同
萌生不法所有意圖，將該四箱私菸侵占入己，此項認定即不無前後矛盾之違誤。㈢、
證人王品杰於初審調查時到庭結稱，依其擺放方式，將四箱私菸置於CEFIRO偵防車後
行李廂內，其中左、右及上方之三個紙箱會有些擠壓痕跡等語（見初審第二卷第十一
頁），上訴人於原審之選任辯護人以該
扣案之兩箱私菸之紙箱均完好平整，未有擠壓
痕跡，認其應非本件查獲之私菸，因而
聲請向台灣省菸酒公賣局函查該扣案兩箱私菸
之批號與先前點交之私菸是否相同（見原審卷第八十四頁、第一○六頁背面、第一八
九至一九一頁），此與該扣案證
物證明力之判斷及上訴人之利益非無重要關係，自有
調查必要。原審對之未加調查，復未於判決內說明無調查必要之理由，僅於理由內謂
上訴人空言指稱陳奕文侵占扣案之兩箱私菸因無明顯擠壓刮痕，非原查扣之私菸，
並
無可採等語，其證據調查職責尚嫌未盡，理由亦有不備。㈣、貪污治罪條例第十二條
第一項規定，犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或
不正利益
在新台幣五萬元以下者，減輕其刑。本件原判決於理由內謂上訴人所侵占僅為四箱私
菸，所犯法定本刑為五年以上有期徒刑之罪，法重情輕，在客觀上
足以引起一般同情
，如處以法定最低刑度
猶嫌過重，因而引用刑法第五十九條規定
酌減其刑（見原判決
第二十頁）。則上訴人所犯情節倘屬輕微，而其侵占之四箱私菸價值苟亦在新台幣五
萬元以下，應依上開條例規定減輕其刑，且應優先於刑法第五十九條而為適用。原審
對此項法定減輕事由存否之事項，未加調查審認，乃逕依上情，適用刑法第五十九條
規定減輕其刑，亦屬違法。以上，或係
上訴意旨所指摘，或為本院得
依職權調查之事
項，應認原判決有撤銷
發回更審之原因。原判決不另
諭知無罪部分，基於
審判不可分
之原則，併予發回。
據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項但書，刑事訴訟法第三百九十七條、
第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 一 月 十三 日
Ｋ