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最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台上字第一一五號 　　上　訴　人　乙○○ 　　　　　　　　甲○○ 　　共　　　同 　　選任辯護人　曾劍虹律師 上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華 民國九十三年五月三十一日第二審更審判決（九十三年度上更㈡ 字第八七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵 字第八五五八號、八十六年度偵字第二四二、四八○九號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 　 理　由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內 訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或 所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以 駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人乙○ ○、甲○○以共同犯詐欺取財罪為常業罪，處甲○○有期徒刑肆 年拾月；乙○○有期徒刑參年陸月。係依憑上訴人乙○○供認： 活會會員除陳春杏、鄭雅陽、張朝來、王榮煥四人外，另有林春 菊、李枝生、王麗莉、張森瑛、許友珉等人；上訴人甲○○供承 ：與乙○○一起向告訴人等收取會款之情事不諱，參酌被害人陳 春杏、王麗莉、鄭雅陽、王榮煥、張朝來、許友珉、王炫崇、吳 健、林鄭麗香、陳波堂、吳愛華、陳國聰、鄭雅陽、王麗莉、蔣 本茂、陳春杏、陳淑麗、賴淑津之指訴，卷附互助會單、持股人 載為王炫崇之持股單二張影本、匯款回單影本、告訴人吳健與上 訴人甲○○間買賣、借貸及約定投資條件之買賣所有權移轉契約 書、上訴人甲○○收受新台幣（下同）二百萬元之收據及轉讓里 銓加油站股權之轉讓證書各一份、股票一張、上訴人甲○○所簽 發上開面額本票及支票、上訴人甲○○向債權人所提出之債權人 名冊、上訴人甲○○與陳波堂間土地之不動產買賣契約書一份， 上訴人甲○○讓渡里銓企業股份有限公司（下稱里銓公司）股份 共六股予陳思穎、陳思儒及陳震楠三人之轉讓證書三份，甲○○ 簽發作為支付價款之支票十五張、土地設定抵押權之登記簿謄本 、代償證明書、退票理由單、里銓公司之印鑑證明書各一份、鄭 雅陽承受八百萬元抵押債務之不動產買賣契約書一份、陳國聰催 告上訴人甲○○繳納貸款利息之存證信函一份、上訴人乙○○之 父許天設定五百萬元之抵押權之他項權利證明書、抵押權設定契 約書、土地登記簿謄本、原判決附表㈡編號１至４號所示支票及 退票理由單等各件影本、陳淑麗簽發中國農民銀行台東分行供提 示兌現之原判決附表㈢編號１至號支票影本及陳淑麗在中國農 民銀行台東分行開設支存00000000000帳號民國八十 四年及八十五年全年之存款明細表影本、上訴人甲○○之土地登 記簿謄本、上訴人甲○○起訴狀（請求確認其本人所簽發，陳淑 麗所持有票號一三九六二一號、面額一千八百萬元之本票，係屬 偽造）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理 由。而以上訴人等否認有常業詐欺之犯行及所為辯解，係飾卸之 詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明 原判決：（一）事實㈠部分之民間互助會，依上訴人乙○○之供 述，尚未得標之會員，扣除同意借標之會員李枝生、林春菊二人 ，及未開標之張翠月、王麗莉二會，上訴人乙○○實際冒標之會 員應係如原判決附表㈠編號１至６號所示張朝來等六人。至於上 訴人乙○○另辯以：於陳春杏出國期間，曾代墊會款，陳春杏並 同意借標云云，既為告訴人陳春杏堅決否認，且如有代墊部分會 款之情事，至尾會時亦會扣除代墊款項，惟上訴人乙○○自承到 尾會時仍支付全額九十萬元，其所辯解，自不足採信；上訴人乙 ○○又稱：曾交付告訴人蔣本茂，票號ＡＰ0000000號之 台灣中小企業銀行支票乙紙，作為借款之擔保云云。但蔣本茂堅 稱：該支票係八十三年三月二十五日應付之會款，因上訴人乙○ ○無錢可付，乃改為借款時所開立之支票，自與其所冒標之三萬 元會款無關；又上訴人等辯以：告訴人許友珉、王榮煥有同意借 標，並曾開立匯昌股份有限公司（下稱匯昌公司）之九十萬元支 票予許友珉作為擔保，及分期清償對王榮煥之欠款等語，並提出 記載清償七十四餘萬元及王榮煥與其配偶林文雪所親簽之收據為 證。惟此為告訴人許友珉、王榮煥二人所否認，且前開七十四萬 餘元之單據，不悉何人所製作，帳冊抬頭受款人記載之「達昇貨 運行」，與告訴人會員名義為「進步車行」不同，而依其記載格 式，無法確認是如何借款或清償，況該單據所載清償日期在八十 六年二、三月以後，均係事後清償債務，自無解於渠等詐欺犯行 之成立；另辯護意旨主張：「告訴人許友珉提供會員得標日期及 金額，或稱有九人被冒標，又自八十五年九月十日被冒標，更與 王麗莉所稱許友珉是八十五年七月被冒標不符」等語。然告訴人 等均未至開標現場，所知標會情形自有所差異。至證人孫碧玉在 原審雖證稱：其係八十五年二月得標，而非八十三年八月云云， 惟其係上訴人甲○○之胞妹，誼屬至親，所言已有附和之可能， 而提出之存摺記錄，即於八十五年二月十三日及同年月十四日分 別存入十九萬元及五十萬元，並無法證明係其得標所存入之互助 會會款，則上開金額，自難認定係本件互助會之得標金。又上訴 人甲○○既參與招募會員，或收取會款之工作，足見其對上訴人 乙○○冒標會款之行為知情，並且參與其事。其上開辯解，亦無 足取。（二）關於事實㈡部分，上訴人乙○○已供承該民間互助 會至第四會即停止標會。而該組互助會既由上訴人甲○○擔任會 首，上訴人乙○○亦參與一會，且上訴人甲○○亦參與收取會款 事務，其對該民間互助會進行情形，豈有不知之理。上訴人等二 人於招募本組互助會時，經濟狀況已不佳，上訴人甲○○身為會 首，明知本身償債能力顯有不足，猶再以其妻即上訴人乙○○參 加一會，致當時會員對會首之償債能力誤判，且僅開標至第四會 即止會，應認上訴人等二人自始即具不法所有意圖，以招會之名 行詐財之實，蓄意詐騙頭期合會金甚明。辯護意旨雖謂：「八十 五年九月十二日開標後宣告止會，且未收取該第四次會款，顯見 被告並無詐欺犯意，否則自可收取會款或再冒標，何須止會？ 本件係因財務資金調度困難，而波及會款繳付」等語。然八十五 年九月最後一次開標前，上訴人等二人即已陷入週轉失靈，否則 何必多次冒標詐取他人會款？且因三萬元互助會被冒標，或尚屬 活會之會員例如張朝來、王麗莉、張森瑛、許友珉、陳春杏、王 榮煥等人，大部分亦均參加二萬元互助會，上訴人等已無法再隱 藏未能支付會款之事實，方予止會平息，所辯仍不足採。（三） 關於事實㈢部分，依匯昌公司股東名單（即出資人名冊）所載， 出資人共計五十九人，股金有一億一千五百萬元。惟該公司實際 向主管機關登記之股東僅有股東七人，並不包含王炫崇在內，股 東出資亦僅登記一千萬元。上訴人甲○○顯然係以向王炫崇募股 為由，蓄意詐騙該一百萬元。再匯昌公司於八十五年五月八日， 將該公司供設加油站所使用土地即坐落高雄市○○區○○○段○ ○○○號土地，出售給銓怡股份有限公司 (下稱銓怡公司)。 上 訴人甲○○雖辯以：「王炫崇之投資，係屬插股，附屬在其名義 部分，故未將王炫崇登記為股東，又該加油站之全部資產，係遭 其他大股東陳明城侵吞而移轉為銓怡公司」云云，惟陳明城並非 匯昌公司依法向經濟部登記之股東或負責人，苟非經由上訴人甲 ○○自己將匯昌公司讓渡出售，他人豈得將該公司之全部資產移 轉。又上訴人甲○○既已將持股交予王炫崇，亦與插股之情形不 符，益足證明上訴人甲○○係以持股單作為掩飾，佯稱投資，誆 使王炫崇交付財物，並無使王炫崇成為股東之意思，核屬詐術無 疑。另上訴人甲○○提出之台灣高雄地方法院八十九年度自更字 第二三號刑事判決認定上訴人等及王炫崇之股權仍繼續存在等情 ，因而諭知該案被告陳明城無罪。原審嗣以九十一年度上訴字第 一三一七號判決駁回該案自訴人等之第二審上訴，其理由略以： 「所謂以匯昌公司之借款抵繳價款，實係以原投資匯昌公司之股 金抵繳買賣價款。證人羅淑花、蔡素碧、張明利、洪武雄於第一 審證稱『被告陳明城有說甲○○虧空公司資產，我們有拜託他去 處理，後來甲○○有答應我們要讓我們成立新公司，我們就委託 陳明城去和甲○○交涉』『因為我們二十八位債權人的股份剛好 價值公司的資產，所以就由我們這些債權人另外成立一家公司（ 即銓怡）』等語。足證羅淑花、陳明城等二十八人均同意以彼等 在匯昌公司之投資款，抵充銓怡公司向匯昌公司購買新興加油站 之價金」「陳明城代表銓怡公司以相當之代價向匯昌公司購買匯 昌公司所屬新興加油站之財產及營業，係在匯昌公司代表人甲○ ○之同意下為之，而陳明城代表銓怡公司依買賣合約，將新興加 油站之財產及營業，移轉登記與銓怡公司」等旨，足見告訴人王 炫崇所投資之匯昌公司高雄分公司（即新興加油站）之財產及營 業，係合法移轉至銓怡公司，並非遭陳明城侵吞。況上訴人甲○ ○自八十三年六月已收受王炫崇之入股金一百萬元，至八十五年 五月間移轉加油站資產，前後約二年期間，未辦理股東名義登記 ，上訴人甲○○當時向告訴人邀集投資，確係施以詐術無訛。至 於其雖曾發給王炫崇所謂每股「股息」每月三千元，則係為掩飾 其犯行所為，亦無礙於詐欺犯行之成立。（四）關於事實欄㈣部 分，上訴人甲○○另辯以：僅欠告訴人四十萬元，另一百五十萬 元係律師誤植，請求再傳訊告訴人吳健云云。但查上訴人甲○○ 之債權人名冊，關於吳健部分，共有二筆債權，一筆一百九十萬 元，另筆一百五十萬元，原審僅採認一百九十萬元部分，另筆上 訴人甲○○所稱之誤植部分並未列入；上訴人甲○○又以：告訴 人吳健向銀行貸款六百萬元，豈有餘款可借云云置辯。惟衡情向 銀行借款，並不當然表示本身無存款，且上訴人甲○○向告訴人 借款之事實，已據告訴人吳健在偵查時供述明確，自無再傳訊之 必要。上訴人夫妻自八十四年五月十日起即開始冒標如原判決附 表㈠所示之民間互助會，其二人顯已無支付能力，彼等從事上述 不動產買賣及借貸時，即蓄意施詐，亦可確信。（五）關於事實 ㈤部分，告訴人陳波堂如信用不佳，又如何以吳愛華名義清償對 鄭國樹之欠款，上訴人甲○○於八十五年九月間，連續向陳波堂 購買兩批土地，均未依約履行，且相距僅一個月餘，即於同年十 月間，其所簽發作為支付價款之支票即遭退票。嗣於同年十二月 間，以週轉不靈為由，委請律師清理債務，足見上訴人甲○○購 買上述土地時，即蓄意詐騙；且其妻承諾陳波堂上開投資里銓加 油站每月給付股息七萬五千元，亦未兌現，亦有里銓企業股份有 限公司（下稱里銓公司）所簽發面額各七萬五千元支票四張在卷 可按。其二人之詐欺犯行，均堪以認定。（六）關於事實欄㈥部 分，上訴人甲○○甫於八十五年九月十六日，以一千七百五十萬 元之價格，向陳波堂購得陳國聰名義坐落台東縣知本段三三六八 、三三八三及三三四三地號、成功段八邊小段一七之二、一七之 一三及豐田段二五六地號等六筆土地，尚未付清價款，即於同年 十月二日，以其他債權人欲以該土地抵償為由，將其中三筆即知 本段三三六八、三三八三及三三四三地號土地，以一千七百萬元 之價格出售給鄭雅陽，並取回上開借款憑據及抵押權設定契約書 等資料，顯然上訴人甲○○意在詐取該積欠鄭雅陽九百萬元所交 付之票據及抵押權設定契約書等資料甚明。（七）關於事實欄㈦ 部分，上訴人甲○○於偵查中供承向陳春杏借款，且陸陸續續借 了三百萬元等語，足見此部分借貸係由上訴人等共同施詐，當可 確信。其二人否認上開詐欺犯行，亦無足採。至告訴人陳春杏另 指訴：上訴人等於八十三年三月二十五日，本應給付蔣本茂及陳 春杏夫妻會款一百萬元，惟竟向蔣本茂及陳春杏商借該一百萬元 之會款，並約定利息每月二萬五千元，迄未清償，上訴人等此部 分，亦涉有詐欺犯行云云。惟此部分上訴人等係就原所積欠陳春 杏之會款，改為借貸關係，告訴人並未實際交付財物，上訴人等 此處亦未施詐取得財物，核與詐欺罪之構成要件不符。（八）關 於事實欄㈧部分，原判決附表㈢編號１至號支票，共計一千五 百三十八萬九千五百元之支票，均係在陳淑麗中國農民銀行台東 分行開設支存00000000000帳號內提示兌現，上訴人 甲○○當時任里銓公司董事長（嗣後變更為乙○○），若非經上 訴人甲○○同意，陳淑麗當無法取得該抵押權，足證上開款項是 陳淑麗貸與上訴人等二人，而非向賴淑津借貸甚明。又告訴人陳 淑麗多次貸與上訴人等二人之款項，衡情應持有多張上訴人等所 交付之借款憑據，始為合理。惟其手中僅持有上訴人甲○○所簽 發面額一千八百萬元本票一張，參以里銓公司會計林鴻姿、盧羿 伶於右開確認本票債權不存在事件審理中證稱：「曾在公司見陳 淑麗與被告洽談借款之事」等語，足見告訴人陳淑麗指訴上訴人 等以設定上開抵押權為由，詐取伊所持有作為借款憑據之支票等 情，應屬可信。又上訴人等於借款之初，即有冒標原判決附表㈠ 所示之會款，其二人支付能力已不佳，且於陳淑麗本票強制執行 裁定後，即以該張本票係屬偽造為由，起訴請求確定該本票債權 不存在。益足證明上訴人等於借款之初，即蓄意詐騙，其二人否 認有詐欺犯行，均無足取之理由。從形式上觀察，原判決並無違 背法令之情形存在。又查：（一）證據之取捨，為事實審法院之 職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。 又告訴人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者 為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾 ，即應認其全部均為不可採信。本件告訴人許友珉及王麗莉所為 之冒標情形，雖有不一，仍不影響其就主要事實之證述所具憑信 性，原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合告訴人許友珉等 人之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明 其取捨判斷而得心證之理由。再原判決既認依憑上開證據，上訴 人應負之罪責，已臻明確，且於原判決理由已敘明依據上訴人乙 ○○於偵查中所供：活會會員除庭上告訴人、證人即陳春杏、鄭 雅陽、張朝來、王榮煥四人外，另有林春菊、李枝生、王麗莉、 張森瑛、許友珉等人等語（原判決第十頁倒數第五行至倒數第三 行），自係認上訴人等未曾向告訴人王榮煥之妻林文雪商洽借標 之情事，否則如林文雪確已同意借標，上訴人乙○○自應供明會 員王榮煥（即進步車行）部分，應為死會會員，而非仍自承王榮 煥為活會會員，故告訴人王榮煥於原審審理時供稱：互助會是由 其妻林文雪實際參與，伊不清楚云云，仍不足為有利上訴人之認 定，無再為無益調查之必要，仍與法律規定應於審判期日調查之 證據而未予調查之違法情形，不相適合。上訴意旨主張告訴人許 友珉及王麗莉就上訴人等如何有冒標行為所證不一，彼等之證述 已非無疑；又告訴人王榮煥於原審審理時已供稱互助會是由其妻 林文雪實際參與，伊不清楚云云，自應傳訊林文雪調查有無借標 之情事，原審未再傳訊林文雪，遽以王榮煥所供，資為不利上訴 人等之論斷，自有違誤等語，無非就原審採證認事之職權行使， 任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資 料而為之具體指摘，自非正當之第三審上訴理由。（二）其餘上 訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理 由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審 法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首 揭法定上訴第三審之要件。其上訴均違背法律上之程式，應予駁 回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十四 年　　一　　月 　七　 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 林　增　福 法官 邵　燕　玲 法官 陳　世　雄 法官 謝　俊　雄 法官 蘇　振　堂 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十四　年　　一 　月　 十三　 日 Ｃ