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最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第三七七三號 　　上　訴　人　甲○○ 　　　　　　　　　　　　6號 　　選任辯護人　邱聰安律師 　　　　　　　　蘇建榮律師 上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民 國九十四年四月二十二日第二審判決（九十三年度上訴字第一五 九號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十二年度偵字第一 四四七號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內 訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或 所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以 駁回。本件原判決綜合調查證據之結果，認上訴人甲○○犯有刑 法第二百七十一條第二項第一項殺人未遂罪之事實，因認第一審 判決，論上訴人以上開罪名，並以上訴人為未遂犯，又係自首， 分別依刑法第二十六條前段及同法第六十二條前段規定，遞減其 刑後，量處有期徒刑貳年拾月，為無不合，予以維持，駁回上訴 人在第二審之上訴，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理 由，並對上訴人否認具殺人故意之辯詞，如何不足採信，亦已依 據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法 令情形。按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無 殺意以為斷。被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之 唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，於審究犯意方面，仍 不失為重要參考資料。上訴人如何具殺人故意，原判決已於理由 二、㈡、２詳述其調查審認之結果，核屬事實審法院採證認事職 權之適法行使，並無違證據法則，不能任指為違法。次按事實之 認定及證據之取捨，乃屬事實審法院之職權，證人之證言及合法 調查所得之證據，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證 據為自由之判斷，苟無違反經驗法則或論理法則，自難指為違法 。原判決依憑上訴人之部分自白，告訴人林基然、證人莊義昌、 王國益、王讚雄及員警蔡仲榮、陳志慶於一審偵審時之指訴及供 證，如原判決理由一、二、㈡所列各項證據，與其他調查證據取 捨之結果，認定上訴人確有本件犯行，摒棄不採其否認具殺人故 意之辯詞，經核其證據之取捨及證明力之判斷於法均無不合。上 訴意旨仍執陳詞，謂其遭林基然揮拳毆打後，持刀轉身未前進或 前進一、二步往林基然腹部刺一刀，隨後立即己意中止傷害行為 ，並委請王國益送醫救治，符合刑法第二十六條前段中止犯之規 定，況雙方無深仇大恨，且已達成和解，上訴人自無原判決所認 萌生殺人犯意，持刀轉身前進五點五公尺刺殺林基然之情，原審 未就上開事實綜合判斷，逕為不利上訴人之認定，顯有未洽等語 ，係就原審已詳為調查論斷與說明之事項，再事爭執，殊非適法 之第三審上訴理由。又證據之證明力由法院自由判斷，縱證人之 證言前後未盡相符，但原審本於審理所得心證，就其證言之一部 認確實可信予以採取，尚非法所不許。上訴人及王國益之供述及 證詞，原判決於理由一及理由二已詳述其取捨之意見，經核尚無 違採證法則，上訴意旨猶執以爭論，仍非適法之第三審上訴理由 。再刑事訴訟法第三百十條第二款固規定，有罪之判決書，對於 被告有利之證據不採納者，應說明其理由。惟所謂對於被告有利 之證據，係指該證據客觀上對論罪科刑有所影響，且對被告有利 ，具有證據評價之必要性者而言。倘該證據客觀上對論罪科刑並 無影響，既無為證據評價之必要，縱未在判決理由內加以說明， 亦僅係行文簡略而已，要難指為違法。原判決既採取不利上訴人 之事證，資為論罪及認無正當防衛適用之基礎，自係摒棄不採其 有利部分，原判決縱未詳加說明，仍不能指為違法。另刑事訴訟 法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，必須該 證據確與待證事實有重要關係，就其案情委有調查之必要者而言 。本件上訴人行為非中止犯之事證已臻明確，原判決理由二、㈢ 、２亦詳述其調查審認之結果，上訴人是否委請王國益將林基然 送醫救治，與上訴人成罪無關，原審不為無益之調查，仍不得指 為調查未盡。此外，上訴人徒憑己意，對原審採證認事職權之適 法行使及原判決理由已詳為論斷之事項，任意爭辯，核與法定上 訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回 。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十四　年　　七　　月　 十四　 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 謝　家　鶴 法官 洪　文　章 法官 花　滿　堂 法官 陳　世　淙 法官 洪　佳　濱 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十四　年　　七　　月　二十九　日 v