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最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台上字第三七九號 　　上訴人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官 　　被　告　甲○○ 上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民 國九十三年六月十六日第二審判決（九十三年度上訴字第二八一 號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第一０ ０六六號），提起上訴，本院判決如下： 主　文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 　　理　由 本件原判決以檢察官公訴意旨略稱，被告甲○○係台南縣議會第 十四屆及第十五屆議員，為依據法令從事公務之人員。基於意圖 為自己不法所有之概括犯意，利用擔任台南縣議會議員之機會， 明知依地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第六 條之規定：「縣（市）議會議員每人最多得遴用助理二人」及「 助理費用每人每月支給不得超過新台幣（下同）四萬元，並得比 照軍公教人員年終工作獎金酌支春節慰勞金」，竟自民國八十九 年二月間起，以每月薪資三萬元之代價僱用陳金興為助理，於九 十年一月調為三萬二千元至九十一年一月二十六日止，春節慰問 金支付三萬元。而利用向台南縣議會申請補助助理費用之機會， 出具以每月支薪陳金興四萬元之不實「台南縣議會第十四屆議員 助理人員僱用通知書」，向台南縣議會申請補助助理費用及領取 春節慰勞金，致使台南縣議會辦理出納業務之職員陷於錯誤，依 所申報不實之「台南縣議會第十四屆議員助理人員僱用通知書」 上填寫每月僱用陳金興四萬元，而登載於其職務上所掌管之「台 南縣議會第十四屆議員助理人員印領存根」之上，如數核准甲○ ○之聲請補助金額達二十六萬九千元，並開立各類所得扣繳暨免 扣繳憑單與陳金興，作為陳金興年度申報個人所得稅之用，致生 損害於台南縣議會對補助議員遴用助理費用管理之正確性及陳金 興之權益。被告明知陳金興於九十一年一月二十六日離職，卻遲 至九十一年三月一日，始向台南縣議會申報停止支付陳金興薪津 ，致使台南縣議會陷於錯誤，仍繼續支付甲○○申請補助助理陳 金興之薪資四萬元。因認被告涉犯貪污治罪條例第五條第一項第 二款利用職務上之機會詐取財物罪嫌及刑法第二百十四條使公務 員登載不實罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪， 乃維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴 。固非無見。 惟查：㈠、按貪污治罪條例第五條第一項第二款規定利用職務上 之機會詐取財物，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務 上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之 事機，固不論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦應包括在內， 要不以職務上有最後決定權者為限。查「地方民意代表費用支給 及村里長事務補助費補助條例」第六條規定「直轄市議會議員每 人最多得遴用助理六人，縣（市）議會議員每人最多得遴用助理 二人。前項助理費用，每人每月支給不得超過新台幣四萬元，… …。」，直轄市及縣（市）議會議員於上開條例生效（八十九年 一月二十六日）後，如已實際遴用有案者，始得依上開規定支給 助理費用。上開助理所支給之費用，依同條例第九條規定，係由 地方自治團體編列預算辦理。準此，直轄市及縣（市）議會如係 依各議員提報助理人員名冊憑以給付助理費用者，該助理費用係 屬助理在職務上取得之報酬，與民意代表（同條例第三條規定） 每月支領之研究費係屬其在職務上取得之報酬相同，均核屬所得 稅法第十四條第一項第三類規定之薪資所得，直轄市及縣（市） 議會應於給付時依法扣繳所得稅。再者，雖地方自治團體按照上 開條例規定，就助理所得支給之最高費用編列預算，如縣（市） 議會議員所遴用之助理其訂定之薪資未達法定最高數額時，當依 約定之數額支給。本件原判決記載，被告為台南縣議會第十四屆 及第十五屆議員，係依據法令從事公務之人員，其自八十九年二 月一日起遴用陳金興為其助理，則被告依上開地方民意代表費用 支給及村里長事務補助費補助條例第六條規定，向台南縣議會提 報助理人員名冊，憑以給付助理費用，雖非行使地方制度法第三 十六條之議決縣規章、預算、縣議員提案事項及審議縣決算之審 核報告等之縣議會之職權，仍為由其議員身分所衍生之職務。依 卷內證人陳秀珠、岩孟樺之供述，陳金興所支領之助理費用數額 係被告所提供，如果屬實，而陳金興實際取得助理費用僅三萬元 或三萬二千元，且被告具不法意圖時，自與貪污治罪條例第五條 第一項第二款規定利用職務上之機會該當。原判決逕以被告提報 助理支薪數額並非行使職務，其法則之適用尚有未當。㈡、不論 有罪或無罪之判決，其所記載之理由，前後必須互相適合，且對 同一證據資料所為價值之判斷，先後亦須相一致，否則即屬判決 理由矛盾之違法，自足構成撤銷之原因。本件原判決引用內政部 於九十二年三月十二日內授中民字第０九二０００二二六八號函 覆：「縣議會議員助理費支付方式，得依議員向議會提報其所遴 用之助理人員名冊者，按助理名冊支付助理本人，或依議員未向 議會提報助理名冊者，由議員本人領取後『轉發其所遴用之助理 』」（見原判決第五頁第十五至第十九行），自係以議員有實際 遴用助理方可支給助理費用；原判決卻謂縣議員如未向縣議會提 報助理名冊者，縣議會仍需每月撥付八萬元之助理費用至縣議員 帳戶內，因議員未遴用助理時，該條例並無議員需退回該筆款項 之規定，此時該筆款項，即成補助議員為選民服務之費用；其理 由前後不相適合，自有判決理由矛盾之違法。㈢、公務員本於公 法上之關係，職務上應發給之款項物品，明知應發給而抑留不發 或剋扣者，構成刑法第一百二十九條第二項之罪。本件被告嗣於 審理中一再辯稱陳金興所支助理費用係四萬元，如果無訛，縱認 被告並無詐欺行為，議會辦理出納業務之人員未陷於錯誤而交付 二十六萬九千元等，不構成貪污治罪條例第五條第一項第二款規 定利用職務上之機會詐取財物罪，但每月午餐及其他交際費用何 以經扣除後均給付薪資為三萬元（八十九年）或三萬二千元（九 十年）？被告有無對於其職務上所應發給之款項予以剋扣，攸關 被告之行為是否成立違法剋扣款物罪或意圖得利，抑留不發職務 上應發之財物罪，仍屬起訴之同一社會基本事實，自有根究明白 之必要，原審未詳加調查，遽為被告無罪之諭知，亦非適法。以 上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原 判決有撤銷發回更審之原因。至於其他有牽連犯關係之使公務員 登載不實部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中　　華　　民　　國　九十四　年　　 一 　月　　二十　日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 陳　炳　煌 法官 陳　世　雄 法官 韓　金　秀 法官 吳　信　銘 法官 徐　文　亮 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十四　年　　一　 月　二十七　日 Ｒ