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最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第三八九七號 　　上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官 　　被　　　告　甲○○ 　　　　　　　　　　　　號 上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台 南分院中華民國九十四年五月十九日第二審更審判決（九十四年 度上更㈠字第六六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十 一年度偵字第一００六六號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件原判決以公訴意旨略謂：被告甲○○係台南縣議會第十四屆 及第十五屆議員，為依據法令從事公務之人員。基於意圖為自己 不法所有之概括犯意，利用擔任台南縣議會議員機會：㈠、明知 依地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第六條規 定：「縣市議會議員每人最多得遴用助理二人及助理費用每人每 月支給不得超過新台幣（下同）四萬元，並得比照軍公教人員年 終工作獎金酌支春節慰勞金」，竟自民國八十九年二月間起，以 每月薪資三萬元代價，僱用陳金興為助理，九十年一月起調為三 萬二千元，至九十一年一月二十六日止，春節慰問金亦支付三萬 元。而利用向台南縣議會申請補助助理費用機會，出具以每月支 薪陳金興四萬元之不實「台南縣議會第十四屆議員助理人員僱用 通知書」，向該議會申請助理補助費用及春節慰勞金，致使議會 辦理出納業務職員陷於錯誤，依其上揭不實申報內容，登載於職 務上所掌管「台南縣議會第十四屆議員助理人員印領存根」，如 數核准被告申請補助金額達二十六萬九千元，並開立各類所得扣 繳暨免扣繳憑單給予陳金興，作為陳金興年度申報個人所得稅， 致生損害於台南縣議會對補助議員遴用助理費用管理之正確性及 陳金興權益。㈡、被告明知陳金興已於九十一年一月二十六日離 職，卻遲至同年三月一日，始向台南縣議會申報停止支付陳金興 薪津，致使該議會陷於錯誤，仍繼續支付被告所申請之補助費即 助理陳金興（二月份）薪資四萬元。因認被告涉有連續犯貪污治 罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物罪嫌及刑法 第二百十四條使公務員登載不實罪嫌，二罪間有牽連犯關係云云 。經審理結果，認為不能證明被告犯罪，乃維持第一審諭知被告 無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。 惟查：㈠、貪污治罪條例第五條第一項第二款所定之利用職務上 機會詐取財物罪，係指公務員為圖取不法所得，而假藉其職務上 所可利用之機會，以欺罔等不誠實之方法，獲取不應或不能取得 之財物，即足當之；縣（市）議員等公職人員既屬依據法令從事 公務之人員，自應受上開刑罰之規範。又依地方民意代表費用支 給及村里長事務補助費補助條例第六條第一項規定：「直轄市議 會議員每人最多得遴用助理六人，縣（市）議會議員每人最多得 遴用助理二人。」第二項規定：「前項助理費用，每人每月支給 不得超過新台幣四萬元，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌支 春節慰勞金。」其立法本旨係因議員所司地方自治立法等業務龐 雜，且常涉及專業，乃有補助期使遴用優質助理，協助問政，提 高議事品質之必要。惟既係補助性質，爰衡量政府財政負擔，於 縣（市）議員，以補助其助理二員，並每員月支四萬元為上限， 超此部分，當由議員自費處理；如實際遴用員額或所支月薪，未 達該上限，則僅予覈實補助，非謂一律給予每月八萬元之補助款 ，任由議員將其間差額挪作他用，甚或納入私囊，此由該條例並 非直接規定縣（市）議員每月均有八萬元之助理補助款自明。至 內政部九十四年二月二十三日內授中民字第０九四００三０七九 八號函，所稱「如議員未向議會提報助理人員名冊者，議會給付 該筆費用時，則應以議員為對象，依法扣繳所得稅，並由議員併 入取得年度綜合所得總額課稅」云者，無非祇係釋示如何核課所 得稅之疑義。故議員倘利用職務上之機會，以虛報助理名額或月 薪方式，詐領助理補助款，自應構成利用職務上機會詐取財物罪 。原判決竟認上揭補助條例第六條係在規定議會每年編列預算補 助議員之基礎，並認縣議員縱未遴用助理，議會每月仍應撥付八 萬元補助費，且如議員遴用三名以上助理，於借用二名助理名義 領取八萬元後，統籌分配予各助理，仍不違其立法意旨（見原判 決理由五－㈠至㈢），所持法律見解已有欠當。又據證人陳金興 指稱其擔任被告之助理，月薪原為三萬元，後調為三萬二千元； 證人即另助理潘捷福證稱伊月薪原為二萬元，嗣調為二萬五千元 ；另證人即議會承辦人員陳秀珠供稱被告係以陳金興及潘捷福為 助理名義，申領每人每月補助四萬元各等語，並為被告所是認， 且有其助理人員僱用通知書、助理人員名冊、各類所得扣繳暨免 扣繳憑單、助理人員印領存根等影本在案（見第一審卷第一宗第 一五九至一八九頁）。則被告浮報之事，倘屬可信，原判決本於 其上揭立論基礎，認被告不具利用職務機會，詐取財物之不法所 有主觀意圖，其法則適用是否妥適？即饒富研酌之餘地。再證人 即議會出納岩孟樺證稱：如僱用助理，支付金額超過四萬元，以 四萬元為上限，如不足四萬元，則依實際支薪來核報等語，所據 即係上揭法條之文義解釋，乃原判決逕認係該證人個人推測之詞 ，不予採信（見原判決第七頁第一行），亦有違背證據法則之違 誤。㈡、已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑 事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件起訴書記載除 就被告每月以遴用陳金興為助理，浮報申請補助款提起公訴外， 亦就被告每年以相同名義，浮報申領春節慰勞金部分提起公訴， 乃原判決僅就助理月支費部分予以審判，對被告被訴浮領春節慰 勞金部分則無隻字片語論及，自有已受請求之事項未予判決之違 失。㈢、刑法第二百十四條以「明知為不實之事項，而使公務員 登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者」作為 犯罪構成要件，所侵害之法益係社會法益，乃為保障公務員所掌 公文書內容真實、正確之公信力而設，故行為人既以虛偽聲明或 陳述方法，利用公務員之不知、不察或不明就裏，而據以登載於 其職務上所掌之公文書，即足致該文書不真實、不正確，公信力 即受影響，其行為乃具可罰性。原判決既認陳金興及潘捷福月薪 均不足四萬元，復認被告以四萬元之數浮報請領補助款，難認有 何不實可言，置其申報內容明顯不符實情，一經承辦公務員將之 照錄登載於職務上所掌公文書結果，已足致公信力影響之客觀事 實於不顧，難認無判決理由矛盾及不適用法則之違法。㈣、與待 證事實具有重要、直接關係，為法院判斷基礎之證據，雖已經調 查，倘猶未明瞭，即與未經調查者無異，遽行判決，自屬應於審 判期日調查之證據而未予調查之違法。原審就陳金興任職為被告 助理之期間，固依憑第一審傳喚陳金興及潘捷福到庭所為之證言 而為認定（見原判決第七頁㈥），但陳金興既堅稱伊係於九十一 年一月二十六日離職（見第一審卷第二宗第十一、二十、二十一 、二十三頁），原判決則以陳金興於同年二月四日曾至被告之服 務處參加選舉檢討會為由，逕認陳金興於該二月仍然在職。衡之 該日係月初，迄至月末尚有多日，陳金興有無上班？該月有無領 薪？攸關被告以陳金興名義申領該月助理補助款合法與否，於被 告被訴犯罪是否成立有直接、重要關係，基於公平正義之維護， 自有調查之必要。原審未予根究明白，顯有應於審判期日調查之 證據，而未予調查之違法。㈤、公務員本於公法上之關係，職務 上應發給之款項物品，明知應發給而抑留不發或剋扣者，構成刑 法第一百二十九條第二項之罪。被告經起訴後，嗣於審理中一再 辯稱陳金興所支助理費用係四萬元，如果無訛，縱認被告無詐欺 行為，議會辦理出納業務之人員未陷於錯誤而交付二十六萬九千 元等，不構成貪污治罪條例第五條第一項第二款規定利用職務上 之機會詐取財物罪，但每月午餐及其他交際費用何以經扣除後均 給付薪資為三萬元（八十九年）或三萬二千元（九十年）？被告 有無對於其職務上所應發給之款項予以剋扣，攸關被告之行為是 否成立違法剋扣款物罪或意圖得利，抑留不發職務上應發之財物 罪，仍屬起訴之同一社會基本事實，自有查明之必要，已經本院 前次發回意旨中指明，原審仍未詳加調查，遽為被告無罪之諭知 ，致原有瑕疵依然存在，亦非適法。以上，或為上訴意旨所指摘 ，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審 之原因。至於原不得上訴第三審罪名，而公訴意旨認有牽連犯關 係之使公務員登載不實部分，基於審判不可分之原則，應併予發 回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中　　華　　民　　國　九十四　年　　七　　月　二十一　日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 張　淳　淙 法官 張　春　福 法官 呂　丹　玉 法官 洪　昌　宏 法官 賴　忠　星 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十四　年　　七　　月　二十六　日 Ｋ