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最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台上字第四○四號 　　上訴人即被告　甲000000 00000 000000 　　上　 訴　 人 　　即被告之配偶　黃雪娥 　　選 任辯護 人　邱晃泉律師 上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民 國九十三年七月十六日第二審更審判決 (九十一年度上更㈠字第 一○○二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵 字第四五號)， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定：上訴人即被告甲000000 00000 000000（下稱被 告）於民國八十七年十月四日上午十一時二十分許，在台北市○ ○區○○路○○○號新北投圖書館前，見時年十六歲之男子張○ ○（00年00月生，真實姓名及年籍詳卷，下稱被害人）自圖 書館步出，即上前搭訕，以手搭著被害人肩膀，偕往圖書館旁之 男廁，被害人未查覺有異，乃隨同前去。至男廁時，被害人覺得 奇怪，想要離開，被告旋以手緊摟被害人之肩膀，致被害人無法 掙脫，強行將被害人帶入廁所間內，將門鎖上，並將兩手撐在牆 壁，至使被害人不能抗拒，而先拉開其褲襠掏出生殖器，然後拉 下被害人褲子拉鍊，亦掏出被害人之生殖器，對被害人口交，然 後以手強壓被害人頭部往下，要被害人為其口交，被害人不願意 ，趁被告以雙手將長褲褪至大腿之際，推開被告，打開門鎖逃離 現場，並提出告訴等情。因而撤銷第一審諭知被告無罪之判決， 改判論處被告對於男子以強暴，至使不能抗拒，而為猥褻之行為 罪刑，併諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。固非無見。 惟查：㈠刑法第九十五條規定：外國人受有期徒刑以上刑之宣告 者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。是否一併宣告驅逐 出境，固由法院酌情依職權決定之，採職權宣告主義。但驅逐出 境，係將有危險性之外國人驅離逐出本國國境，禁止其繼續在本 國居留，以維護本國社會安全所為之保安處分，對於原來在本國 合法居留之外國人而言，實為限制其居住自由之嚴厲措施。故外 國人犯罪經法院宣告有期徒刑以上之刑者，是否有併予驅逐出境 之必要，應由法院依據個案之情節，具體審酌該外國人一切犯罪 情狀及有無繼續危害社會安全之虞，審慎決定之，尤應注意符合 比例原則，以兼顧人權之保障及社會安全之維護。本件被告與其 前妻羅○愔所生未成年子女提○○甲、提○○乙均居住台灣，依 台灣士林地方法院八十八年度婚字第二六四號民事判決所載，被 告與羅○愔離婚後，對於該二名子女權利義務之行使或負擔雖由 羅○愔任之，但被告得依該判決附表所示之方式及期間與其二名 子女會面交往；又被告另於九十二年六月一日與本國女子即上訴 人乙○○結婚，二人同住於台北市○○街○○○巷○○○號三樓 ，乙○○曾於九十三年八月三日赴醫院檢查，經診斷為妊娠五週 至六週，有被告提出之台灣士林地方法院八十八年度婚字第二六 四號判決、台灣台北地方法院九十二年九月十七日北院錦九十二 執宇字第二三九一二號執行命令、結婚公證書、戶籍謄本及國泰 綜合醫院診斷證明書等件影本可稽。是被告能否繼續在我國居留 ，自屬對其利益有重大關係之事項。原審以被告犯修正前刑法第 二百二十四條第一項之強制猥褻罪，判處有期徒刑十月，併予宣 告驅逐出境，僅於判決理由敍述：「被告係外國人，因犯本罪， 堪認已不適合繼續居住本國，併依刑法第九十五條諭知……驅逐 出境」云云，對於被告與其二名親生子女依據法院判決有權在台 灣會面交往，以及被告已另與本國女子乙○○結婚同在台北市居 住等情，俱未調查審認，亦未說明其如何具體審酌本案情節，據 以認定有併宣告驅逐出境之必要，致本院無從為其適用法律當否 之判斷，且關於保安處分之宣告，原審並未給予被告陳述意見之 機會，亦與正當法律程序之精神有違，於法自有未合。㈡原判決 理由謂：被告於第一審供稱：「當時該男孩的位置是比較接近門 的，他如果不是自願的，可以隨時離開」……如被告所稱猥褻之 位置是在公廁後半部小便池前，又如何有前揭被害人之位置是比 較接近門之說法？顯見被告之陳述有矛盾云云（見原判決第八頁 ）。但被告於檢察官偵查中即供稱：我進到廁所後小男生跟著我 ，我打開門發現小男生在外面等我，我「出來後」他碰我的私處 ，我就很順從的跟他作，我也摸了他（見偵查卷第二十七頁）， 嗣於第一審履勘現場時亦表示：當時其直接打開其中一間廁所， 先關上門，因味道不好，又立刻打開，「走出來」到小便池前… …（見一審卷第五十五頁），是被告自始即表示其對被害人所為 之舉動，係在有蹲式馬桶之「廁所間」外面，而非在「廁所間」 內為之，則被告於第一審供稱：當時該男孩的位置是比較接近「 門」的……等語，其所謂的「門」，究係指「廁所間的門」，抑 係指「廁所的大門」，即非無疑。究竟實情為何，原審未予釐清 ，遽為前述不利於上訴人之論斷，亦有可議。上訴意旨執以指摘 ，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決理由第 六項不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，應一併發回 。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十一 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 林 增 福 法官 邵 燕 玲 法官 張 清 埤 法官 陳 世 雄 法官 陳 朱 貴 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十七 日 Ｌ